REsp 1907544 - DECISAO

DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com amparo na alínea a do inciso III do art. 105 da CF, contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região assim ementado (e-STJ, fl. 774): TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014.ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STF. MUTAÇÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÃO.1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.2. Declarado o direito à compensação, na forma prevista no art. 74da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98).4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. A Fazenda alega a existência de violação dos arts. 1.022, II, do CPC;1º da Lei n. 10.637/2002;1º da n. Lei n. 10.833/2003;1º da Lei n. 9.715/1998; e 2º da Lei complementar n. 70/1991 Defende, em suma, que, "sendo a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins determinada com base na receita mensal (na incidência não cumulativa), ou no faturamento mensal (na incidência cumulativa), a restituição consequente à decisão recorrida deve necessariamente observar o critério do ICMS a recolher ou recolhido no respectivo período de apuração" (e-STJ, fl. 866). Sustenta, ainda, ser incabível devolução administrativa dos valores a restituir. Contrarrazões às e-STJ, fls. 997-1.016. Admitido o especial na origem (e-STJ, fls. 1.043-4.044), subiram os autos a esta Corte. É o relatório. Consta dos autos que o requerente alega, no presente especial, afronta ao art. 1.022, II, do CPC. No entanto, a análise do apelo extremo, nessa parte, denota que o recorrente não logrou êxito em demonstrar objetivamente os pontos omitidos pelo acórdão impugnado, individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão supostamente ocorridos, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Tal circunstância atrai, portanto, a incidência da Súmula 284/STF: "Inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação o não permitir a exata compreensão da controvérsia." Ademais, oapelo não merece trânsito nesta Corte, pois o Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia, assim o fez com suporte em dispositivos e princípios constitucionais. É o que se depreende da leitura dos seguintes trechos do acórdão combatido (e-STJ, fl. 770): Ocorre que, ao apreciar o Tema 69 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento no sentido de que o ICMS não deve integrar a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Portanto, a parte autora tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, a fim de, ajustada a nova base de cálculo, apurar os valores indevidamente pagos. A mesma situação é observada na análise dos aclaratórios (e-STJ, fl. 840): Assim, publicado o acórdão relativo ao Tema 69/STF, seu efeito é vinculante em relação aos julgamentos proferidos nesta Corte, não havendo razão para a manutenção do sobrestamento do acórdão. No mais, quanto às alegações referentes à validade da inclusão de "tributo" na base de cálculo de "tributo", à inclusão do ICMS no conceito de "receita bruta", e, ainda, à constitucionalidade do art. 3º, §2º, inciso I, da Lei n.º 9.718/98, é clara a intenção revisional dos embargos, sob o pretexto da existência de omissão e contradição. Tais pontos dizem com o mérito da controvérsia, já tendo sido analisados pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, não cabendo a este Regional, especialmente em embargos de declaração, adentrar no reexame da questão de fundo. Quando a controvérsia é solucionada com fundamento em princípios ou dispositivos constitucionais, o recurso especial é inviável, sob pena de usurpação da competência reservada pela Constituição da República ao Supremo Tribunal Federal. A propósito: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL (TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL). INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. 1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança no qual o particular postula a exclusão dos valores referentes ao ICMS-ST (ICMS substituição) da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos. 2. O Tribunal a quo entendeu: "Como visto, a responsabilidade do substituto tributário pode referir- se ao ICMS relativo a operações anteriores, concomitantes ou subsequentes às por ele realizadas. No presente caso está em causa a substituição tributária relativa a operações subsequentes às praticadas pelo contribuinte substituto. Em tais operações, o contribuinte substituto tem o ônus de apurar, pelo sistema não cumulativo (critério físico - mercadoria a mercadoria -), o valor do ICMS que será devido pelo substituído, na operação subsequente. Tem também o ônus de recolhê-lo. Portanto, em se tratando da substituição tributária relativa a operações subsequentes, o ICMS incide nas operações praticadas pelo contribuinte substituído, mas é dele cobrado antecipadamente, pelo contribuinte substituto, e por este recolhido ao Estado ou ao Distrito Federal que revestir a condição de sujeito ativo do crédito tributário. A tese firmada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 574.706, é no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Ora, o valor do ICMS integra a receita bruta ou o faturamento, nas vendas realizadas, pelo contribuinte substituído, de mercadorias ou serviços em que esse imposto foi anteriormente recolhido, pelo regime de substituição tributária. Reforça esse entendimento o fato de que o Supremo Tribunal Federal permite a restituição de eventuais excessos, quando o ICMS é anteriormente cobrado pelo regime de substituição tributária" (fls. 284-285, e-STJ). 3. Verifica-se que o acórdão vergastado, ao dirimir a controvérsia, tratou da questão à luz do que foi decidido pelo STF no Tema 69 de repercussão geral. Descabe ao Superior Tribunal de Justiça examinar a questão, porquanto reverter o julgado significa usurpar competência que, por expressa determinação do art. 102, III, da Constituição Federal, pertence ao Supremo Tribunal Federal. A competência traçada para o STJ, em Recurso Especial, restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional. 4. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1.872.196/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 9/6/2020, DJe 17/9/2020.) RECURSO ESPECIAL. REEXAME POR FORÇA DO ART. 1.040, CPC/2015. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA PREVISTA NOS ARTS. 7º e 8º DA LEI Nº 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DO VALOR DESTINADO AO PAGAMENTO DO ICMS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NOS RESPS NNº 1.624.297 -RS, 1.638.772 - SC E 1.629.001 - SC, REPRESENTATIVOS DAS CONTROVÉRSIAS. 1. O STF, no julgamento do RE n. 574.706 RG / PR (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017), firmou tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Tema 69/STF). 2. Em atenção à ratio dedicendi formulada no precedente da Suprema Corte Brasileira este Superior Tribunal de Justiça emitiu julgamento nos repetitivos REsps ns. 1.624.297 - RS, 1.638.772/SC e 1.629.001/SC (Primeira Seção, julgados em 10 de abril de 2019), todos de relatoria da Min. Regina Helena Costa, no sentido da possibilidade também de exclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela MP n. 540/2011, convertida na Lei n. 12.546/2011. 3. Não há quaisquer elementos no processo em questão (situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada - art. 966, §6º, do CPC/2015) que permitam realizar um juízo de distinção ou de superação em relação ao precedente vinculante oriundo do Supremo Tribunal Federal, de modo que deve ser aplicado em sua integralidade, consoante os arts. 927, III; 985, I e II; 1.039; e 1.040, II, do CPC/2015. 4. Ressalva de entendimento pessoal do relator discordante do posicionamento do STF, já explicitado na ocasião do julgamento do REsp. n. 1.144.469 - PR (Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel p/acórdão, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.08.2016). 5. A ressalva de entendimento se dá em homenagem a uma jurisprudência inaugurada há mais de 30 (trinta) anos com as Súmulas nn. 191 e 258 do extinto TFR, e em respeito às inúmeras e indesejadas consequências sistêmicas e econômicas de dimensões ainda não avaliadas que as razões de decidir do precedente lavrado pelo Supremo Tribunal Federal poderão ensejar quando empregadas em outros casos onde se discute a tributação sobre a receita, o faturamento ou parcela destes. Desta forma, a avaliação da pertinência da aplicação das razões de decidir do precedente do STF nos demais casos haverá que ser feita com cautela e de forma individualizada, consoante o regramento próprio de cada tributo sob exame. 6. A questão da modulação de efeitos é processual acessória ao pedido principal da FAZENDA NACIONAL que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e que foi decidida sob argumentação com predominância constitucional no repetitivo RE n. 574.706 RG / PR (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017). Sendo assim, somente ao Supremo Tribunal Federal caberá analisar a possibilidade de suspender os processos sobre o tema a fim de aguardar a modulação dos efeitos do que ali decidido. 7. Agravo interno em recurso especial provido. (AgRg no REsp 1.574.030/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/5/2019, DJe 28/5/2019.) Por fim, no que diz respeito à tese de ilegalidade da determinação judicial autorizativa da restituição administrativa dos valores, esta Corte de Justiça possui o entendimento no sentido de que a eficácia declaratória da sentença em mandado de segurança permite a opção pelo contribuinte entre a compensação do indébito ou a restituição no âmbito administrativo. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA DESPROVIDO DE CNPJ. AFERIÇÃO DE FRAUDE.IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO NO CASO CONCRETO. 1. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência do STJ, a qual reconhece a eficácia declaratória da sentença no mandamus a permitir a opção pelo contribuinte entre a compensação do indébito tributário ou sua restituição no âmbito administrativo, o que não se confunde com ação de cobrança, eis que na hipótese tanto eventual compensação do indébito reconhecido judicialmente quanto o pedido de ressarcimento serão submetidos ao crivo do Fisco, no que couber, via pedido administrativo. Nesse sentido: REsp 1.873.758/SC, Rel. Min.Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/9/2020. .. (REsp 1.810.186/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 4/12/2020.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.INOCORRÊNCIA. REGIME ESPECIAL DE REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS PARA AS EMPRESAS EXPORTADORAS - REINTEGRA. PERCENTUAL DETERMINANTE PARA O CÁLCULO DO BENEFÍCIO FISCAL. DELEGAÇÃO LEGISLATIVA AO PODER EXECUTIVO. CRITÉRIO TEMPORAL. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE. .. 7. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado. 8. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel.Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/3/2016). 9. Recurso Especial conhecido parcialmente, apenas em relação à preliminar de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, provido parcialmente para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial. (REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 17/9/2020.) Dessa forma, a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem encontra-se em consonância com a compreensão formada por esta Corte Superior. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III e IV, do CPC, c/c o art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se.