AREsp 1788749 - ACORDAO

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TRÂNSITO EM JULGADO. AGUARDO. DESNECESSIDADE. 1. À luz do art. 105, III, da Constituição Federal, o recurso especial não serve à revisão da fundamentação constitucional. 2. Tem natureza constitucional a controvérsia inerente à interpretação da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, após o reconhecimento da repercussão geral e o respectivo julgamento, sendo certo que, relacionando-se o debate com a forma de execução do julgado do Supremo, não poderia outro tribunal, em princípio, ser competente para solucioná-lo. 3. Hipótese em que o recurso não pode ser conhecido, pois o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, interpretando a tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, decidiu ser o ICMS destacado na nota fiscal a parcela de tributo a ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 4. Desnecessidade de se aguardar o trânsito em julgado da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, pois as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm orientação jurisprudencial pacífica pela dispensa dessa providência. 5. Agravo interno desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator): Trata-se de agravo interno da FAZENDA NACIONAL contra decisão da Presidência desta Corte Superior de Justiça, que, em razão da natureza constitucional da fundamentação do acórdão recorrido (Tema 69 do STF - exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), conheceu do agravo para conhecer, em parte, do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. A parte recorrente aduz que: .. materialmente, a UNIÃO (Fazenda Nacional) demonstrou, de modo suficiente, data venia, que os arts. 13, § 1º, I, 19 e 20, caput, da Lei Complementar n. 87/96, que o art. 1º da Lei n. 10.637/02, que o art. 1º da Lei n. 10.833/02, que o art. 2º da Lei n. 9.715/98 e, finalmente, que o art. 2º da Lei Complementar n. 70/91 restaram fragilizados com a interpretação do Tribunal Regional. .. Esses artigos indicam que a tese plasmada pelo TRF padece de um problema conceitual. O ICMS, bem como a contribuição ao PIS e da COFINS, não é apurado operação a operação, como dá a entender quem defende a exclusão do ICMS destacado na nota. A apuração dos tributos é periódica. A base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, seja no regime cumulativo, seja no regime não cumulativo, é mensal. E o mesmo ocorre com o ICMS. Essa não é uma questão irrelevante ou um simples detalhe. É absolutamente determinante. Porque, na estrutura legal para a apuração do valor do ICMS a recolher mensalmente, não é o valor destacado em cada nota fiscal de venda o quantum definitivo a ser recolhido, mas sim o valor calculado com base no confronto entre o somatório das notas fiscais de entrada (geradoras de crédito) e das notas fiscais de saída (geradoras de débitos), ao término de cada período de apuração mensal. .. De maneira que a controvérsia quanto à liquidação das decisões que autorizam a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS é reconhecidamente infraconstitucional. Afirma, ainda, a necessidade de modulação de efeitos da decisão em decorrência da mudança abrupta da jurisprudência. Alega que: com o julgamento do RE 574.706/PR, houve uma mudança severa e abrupta da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, afetando diretamente a segurança jurídica, a legalidade tributária e os princípios da confiança e da não surpresa, razão pela qual a UNIÃO (Fazenda Nacional) ingressou com pedido de modulação de efeitos, no STF, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/1998. Ademais, não se pode olvidar que o acórdão embargado, em certa medida, vai de encontro ao princípio da isonomia, da uniformidade geográfica e da livre concorrência, porquanto implica em um tratamento diferenciado aos contribuintes, ao permitir que alguns se utilizem de uma base de cálculo de tributos privilegiada, a qual não encontra respaldo na legislação pátria. Neste sentido, o acórdão embargado enfraquece, respectivamente, a plena validade dos arts. 150, II; 151, I e 170, IV da Constituição Federal. Também não se pode olvidar que a interpretação a respeito da base de cálculo promovida através do julgamento do RE 574.706/PR fragiliza gravemente as leis orçamentárias, impondo redução nas receitas do governo federal sem a respectiva anuência do Poder Legislativo e do Poder Executivo, retirando as competências definidas nos arts. 48, II; 84, XXIII e 165, §§ 1º, 2º e 4º. Por fim, é imprescindível que esse Superior Tribunal de Justiça se manifeste em relação ao art. 155, §2º, II, b, da CF/88, o qual determina o regime da não cumulatividade do ICMS em relação às operações anteriores, questão indispensável para a correta liquidação do julgado. Ao final, requer o sobrestamento "do processo até o decisum final do STF, ou, no mérito, retorno dos autos à Corte Regional, invertendo os honorários sucumbenciais". Apresentada impugnação. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TRÂNSITO EM JULGADO. AGUARDO. DESNECESSIDADE. 1. À luz do art. 105, III, da Constituição Federal, o recurso especial não serve à revisão da fundamentação constitucional. 2. Tem natureza constitucional a controvérsia inerente à interpretação da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, após o reconhecimento da repercussão geral e o respectivo julgamento, sendo certo que, relacionando-se o debate com a forma de execução do julgado do Supremo, não poderia outro tribunal, em princípio, ser competente para solucioná-lo. 3. Hipótese em que o recurso não pode ser conhecido, pois o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, interpretando a tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, decidiu ser o ICMS destacado na nota fiscal a parcela de tributo a ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 4. Desnecessidade de se aguardar o trânsito em julgado da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, pois as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm orientação jurisprudencial pacífica pela dispensa dessa providência. 5. Agravo interno desprovido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator): Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). Considerado isso, importa chamar atenção para o fato de estarmos discutindo a possibilidade de este Tribunal Superior interpretar tese de repercussão geral firmada em recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, interpretando a tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, decidiu ser o ICMS destacado na nota fiscal a parcela de tributo a ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A Fazenda, como relatado, considera que, na estrutura legal para a apuração do valor do ICMS a recolher mensalmente, não é o valor destacado em cada nota fiscal de venda o quantum definitivo a ser recolhido, mas sim o valor calculado com base no confronto entre o somatório das notas fiscais de entrada (geradoras de crédito) e das notas fiscais de saída (geradoras de débitos), ao término de cada período de apuração mensal. Pois bem. Quanto à base de cálculo a ser considerada para a exclusão do ICMS, deve-se reconhecer ter natureza constitucional qualquer controvérsia inerente à interpretação da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, após o reconhecimento da repercussão geral e respectivo julgamento, sendo certo que, relacionando-se o debate com a forma de execução do julgado do Supremo, não poderia outro tribunal, em princípio, ser competente para solucioná-lo. Esse fundamento torna-se mais evidente porque, enquanto não julgados os embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido em sede de repercussão geral pela Suprema Corte, fica inviabilizado o exercício da jurisdição pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse mesmo sentido, vem decidindo a Segunda Turma deste Sodalício, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE DECISÃO SOBRE AFETAÇÃO DO TEMA À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, CPC/2015. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DISCUSSÃO SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU ICMS ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE N. 574.706 RG / PR. IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. 1. Preliminarmente, não há falar em suspensão do feito, uma vez que a proposta de afetação dos REsps. 1.822.251/PR, 1.822.253/SC, 1.822.254/SC e 1.822.256/RS, como representativos de controvérsia, ainda não foi apreciada pelo Relator, nos termos do que dispõe o art. 256-E do RISTJ. Ademais, não houve apreciação do mérito do recurso especial na hipótese, visto que, nessa parte, o feito sequer foi conhecido, tendo em vista o enfoque eminentemente constitucional da matéria. 2. Inexistente a alegada violação aos arts. 489 e 1.022, do CPC/2015. Isto porque a Corte de Origem bem exprimiu a forma de execução do julgado (seu critério de cálculo), consignando expressamente que o paradigma julgado em repercussão geral pelo STF entendeu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais. Igualmente houve manifestação da Corte a quo quanto à impossibilidade de discussão das alegações de validade do critério de liquidação pretendido pelo Fisco por entender que tais pontos integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574.706. 3. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional. Nesse sentido: EDcl no REsp. n. 1.191.640 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.514.207/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 10/09/2019). Ainda sobre o tema, mutatis mutandis: PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. AUTORIDADE DA DECISÃO DO STJ QUE NÃO FOI DESRESPEITADA. LIMINAR INDEFERIDA. 1. Trata-se de Reclamação contra decisão do Tribunal Regional da 4ª Região que, segundo o reclamante, teria desrespeitado a decisão do STJ que remeteu os autos à origem para aguardar o julgamento da questão em exame pelo STF sob o rito da Repercussão Geral no ARE 664.335/SC. 2. O próprio reclamante aponta que o STJ determinou ao Tribunal de origem que fizesse o juízo de adequação (arts. 543-B, § 3º, do CPC/1973) do caso de acordo com o que fosse decidido pelo STF no precitado ARE 664.335/SC. 3. O mencionado juízo de adequação foi feito e isto basta para concluir que a autoridade da decisão do STJ foi respeitada, pois, se houve má aplicação pelo Tribunal de segunda instância da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal sob o rito da Repercussão Geral, não cabe ao STJ, sob o rito da Reclamação, fazer valer a correta interpretação da decisão da Corte Suprema. 4. Reclamação improcedente. Agravo Interno prejudicado. (Rcl 34.413/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2019, DJe 1º/07/2019). PROCESSO CIVIL E FINANCEIRO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. PAGAMENTO DE ROYALTIES PELA EXPLORAÇÃO MARÍTIMA. INSTALAÇÕES DE EMBARQUE E DESEMBARQUE. ACÓRDÃO RECORRIDO FULCRADO EM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. FUNDAMENTOS NÃO ATACADOS. SÚMULA 283/STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem solveu a controvérsia sob o viés eminentemente constitucional, ao interpretar julgado do Supremo Tribunal Federal, qual seja, a medida cautelar na ADI 4.917/DF, de modo que a desconstituição do acórdão recorrido encontra óbice no art. 102, III, da CF/88, que trata da competência exclusiva do STF. 2. Ademais, da análise das razões recursais, verifica-se que a recorrente não impugnou os fundamentos destacados do acórdão recorrido, o que impede o conhecimento do recurso especial em face da incidência da Súmula nº 283 do STF. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.679.209/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). Por fim, não prospera o argumento do ente fazendário sobre a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, pois as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm orientação jurisprudencial pacífica pela dispensa dessa providência, senão vejamos: TRIBUTAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO PARA AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DE PROCESSO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CABIMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Esta Corte, após o julgamento do RE n. 574.076/PR, diante do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral, passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. III - Não merece acolhida o pedido sobrestamento do recurso a fim de que aguarde eventual modulação de feitos pelo Pretório Excelso da tese firmada em repercussão geral, porquanto não houve determinação por aquela Corte no Recurso Extraordinário 612.975/MT, ausente previsão legal para tanto e, ainda, porque as jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e desta Corte se encontram consolidada no sentido da desnecessidade de que se aguarde o trânsito em julgado para aplicação da tese firmada em precedente qualificado. IV - A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1.603.354/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/05/2019, DJe 22/05/2019). PROCESSUAL CIVIL. PRECATÓRIOS. JUROS DE MORA. PERÍODO ENTRE A DATA DA CONTA E A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NO RE 579.431/RS. OPOSIÇÃO DE ACLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO PARA APLICAÇÃO DO PARADIGMA. .. 5. Ademais, "a jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral" (AgRg nos EDcl no AREsp 706.557/RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.10.2015). Ainda neste sentido: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp 595.650/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe 12.12.2017; EDcl no AgRg no REsp 1.573.171/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2017; EDcl no REsp 1.087.406/CE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 28.11.2017. 6. "Ao fim, registra-se que o recurso de Embargos de Declaração no RE 579.431/RS, Relator Min. Marco Aurélio, já foi apreciado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal na sessão de 13 de junho de 2018" (EDcl no REsp 1.388.846/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 2.10.2018, DJe 5.10.2018). 7. Recurso Especial não provido. (REsp 1.773.605/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 19/11/2018). Embora não merecedor de acolhimento, o agravo interno, no caso, não se revela manifestamente inadmissível ou improcedente, razão pela qual não deve ser aplicada a multa do § 4º do art. 1.021 do CPC/2015. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno. É como voto.