AREsp 1847173 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por FAZENDA NACIONAL contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim resumido: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706, pelo regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Quanto à primeira controvérsia, alega violação dos arts. 489, inciso II e 1.022, inciso II, e parágrafo único, inciso II, ambos do CPC, no que concerne à negativa de prestação jurisdicional, trazendo os seguintes argumentos: Cumpre destacar que as questões tidas por omitidas não se tratam de mero inconformismo em face de decisão contrária aos interesses da Fazenda Nacional, mas, pelo contrário, constituem fundamentos imprescindíveis à correta e integral resolução da controvérsia judicial, cuja análise certamente infirmaria os fundamentos deduzidos pelo v. acórdão recorrido, pois visavam sanar omissão concernente à natureza do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, a qual, frise-se, não consta expressamente da tese firmada no tema 69 da repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, tanto assim o é que foram opostos embargos de declaração no próprio acórdão paradigma. (fl. 725). Quanto à segunda controvérsia, alega violação do art. 489, § 1º, inciso V, do CPC, no que concerne à deficiência na fundamentação do acórdão recorrido, que se limitou a invocar precedente proferido em sede de repercussão geral sem indicar os fundamentos determinantes que justificariam a definição do critério de cálculo do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, trazendo os seguintes argumentos: Eis aqui o vício de fundamentação a que incide o v. acórdão recorrido, pois, ao fundamentar que a questão relativa à natureza do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS referia-se ao "mérito da controvérsia do próprio acórdão paradigma", competia-lhe indicar os fundamentos determinantes que justificariam a exclusão do ICMS destacado da nota fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS, o que efetivamente não o fez. Com efeito, ao deixar de indicar os fundamentos do acórdão paradigma que se referia ao capítulo específico do ICMS destacado da nota fiscal, o v. aresto recorrido incorreu em clara e manifestação violação ao artigo 1.022, inciso II, e parágrafo único, inciso II, c/c o artigo 489, §1º, inciso V, do Código de Processo Civil, que assim dispõe, in verbis: (fl. 724). Quanto à terceira controvérsia, alega violação dos arts. 10, 11, 141, 490 e 492, todos do CPC, no que concerne à ausência de fundamentação adequada do acórdão recorrido quanto ao critério de cálculo a ser utilizado, trazendo os seguintes argumentos: Ao longo da tramitação processual a questão relativa ao critério de cálculo a ser utilizado não foi debatida nos autos. Não houve discussão sobre qual o ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. Os argumentos jurídicos, tanto da parte autora quanto ré, limitaram-se a defesa da tese em si, ou seja, se os valores do ICMS poderiam ser incluídos no valor total das receitas auferidas no mês, contudo, em momento algum houve discussão sobre a apuração do ICMS. Dessa forma, o acórdão recorrido, que consignou que deve ser excluído o ICMS destacado nas notas fiscais, violou normas processuais importantes, que garantem o devido processo legal, e o direito à defesa. Por todo o exposto, a decisão recorrida deve ser anulada por ausência de fundamentação. Superada a alegação de ausência de fundamentação, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, excluindo-se das razões de decidir as determinações atinentes à qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, tendo em vista que tal controvérsia não faz parte dos limites da lide e não foi discutida nos autos. (fl. 727). Quanto à quarta controvérsia, alega violação dos arts. 13, § 1º, inciso I, 19 e 20, da Lei Complementar n. 87/96; 1º da Lei n. 10.637/02; 1º da Lei n. 10.833/02; 2º da Lei n. 9.715/89; e 2º da Lei Complementar n. 70/91, sob o fundamento de que ainda não se definiu em sede de repercussão geral qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo do PIS/COFINS, e de que, a partir de uma interpretação do mérito julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal, é possível se concluir que o valor a ser excluído deve ser aquele relativo à parcela a recolher para a Fazenda Pública, e não ao ICMS destacado nas notas fiscais, trazendo os seguintes argumentos: No entanto, a despeito das nebulosas dúvidas que ainda pairam sobre a conclusão do julgamento do RE 574706 (tema 69 da repercussão geral), o v. acórdão recorrido reconheceu em favor do contribuinte "o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento", o que, ao nosso entender viola os arts. 13, §1º, I, 19 e 20, caput, da Lei Complementar nº 87, de 1996, o art. 1º da Lei 10.637, 2002, o art. 1º da 10.833, de 2002, art. 2º da Lei 9.715, de 1998, e art. 2º da Lei Complementar nº 70, de 1991 .. V.A - TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL i) O QUE (NÃO) FOI DECIDIDO "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Esse foi o entendimento adotado pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR, que fixou o Tema 69 de Repercussão Geral, e esse foi o entendimento adotado no v. acórdão recorrido, razão pela qual a Fazenda Nacional não se insurge contra a tese neste momento processual. A discussão aqui é outra, uma vez que o acórdão paradigma não enfrentou expressamente todas as questões decorrentes da tese fixada. Não houve, por exemplo, definição a respeito da exclusão do ICMS-Substituição Tributária das operações realizadas pelos substituídos; não houve definição da exclusão de outros tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS; e - mais importante para o caso em apreço - não houve definição a respeito de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher (E tais temas não seria de ordem constitucional, o que autoriza a interposição do presente recurso especial). .. O ideal, reconheça-se, era que a questão tivesse sido decidida expressamente já no julgamento da repercussão geral. Disso não discorda a Fazenda Nacional, que inclusive retomou a discussão nos embargos de declaração opostos contra o acórdão do RE nº 574.706/PR, ainda pendentes de julgamento. Mas este é o quadro que se apresenta no momento: uma tese fixada em sede de repercussão geral que não define expressamente que parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. ii) O QUE PODE SER EXTRAÍDO DO ACÓRDÃO PARADIGMA DO STF Afirmamos no tópico precedente que a Suprema Corte não tomou posição expressa a respeito de qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS - se o ICMS destacado na nota ou se o ICMS a recolher, resultante do encontro de contas entre débitos e créditos do imposto. Isso, porém, não significa que não seja possível extrair uma conclusão a partir das premissas firmadas no acórdão. O principal fundamento do voto vencedor é o de não constituir o ICMS receita do contribuinte, porque se trata de valor que será repassado ao Estado. A relatora, ministra Cármen Lúcia, cita parecer de Roque Antônio Carrazza, no qual o tributarista faz paralelo entre o conceito de receita pública, tal como concebido por Aliomar Baleeiro, e o conceito de receita ou faturamento, para fins de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. Para Baleeiro, as quantias recebidas pelos cofres públicos são genericamente designadas entradas ou ingressos financeiros. A receita pública é a espécie do gênero entrada que se distingue por integrar-se ao patrimônio público sem quaisquer reservas. Daí por que, analogamente, o ingresso no caixa do estabelecimento do montante destinado ao recolhimento de ICMS não poderia ser considerado receita. .. Dois pontos apontam na direção da exclusão do ICMS a recolher. No item 1 - que contextualiza a discussão e deve servir de norte para o que vem a seguir -, a ementa fala em apuração mensal do ICMS e em ICMS a recolher. E no item 3, ficou dito que não se inclui todo o ICMS na definição de faturamento. "Todo" tem nessa frase o sentido de "inteiro". Isso, porém, não significa que pelo menos parte do ICMS não integra o conceito - ao menos a parte destacada na nota fiscal que não é repassada ao Estado. O que quis dizer a ministra Cármen Lúcia foi que não se inclui o ICMS todo (todo ele, ele todo) na base de cálculo das contribuições. Do ponto de vista lógico-formal, se dizemos que o inteiro de X não está contido em Y, isso não significa que parte de X não está contida em Y. A propósito, se considerados o item 1 da ementa e o argumento de que o ICMS não constitui receita porque é repassado ao Estado, o único conteúdo semântico admissível para o trecho é o de que o ICMS a recolher (parte do todo, do ICMS destacado na nota fiscal) é que não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (fls. 728/732). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, impende ressaltar que, nos limites estabelecidos pelo art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado combatido, bem como a corrigir erro material. Nesse sentido, os seguintes arestos da Corte Especial: EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp 475.819/SP, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe de 23/3/2018 e EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp 1491187/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe de 23/3/2018. No caso em exame, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: A parte impetrante pretende provimento judicial que lhe autorize a não incluir o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 15/03/2017 e tendo por relatora a Min. Cármen Lúcia, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. .. A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". Tal entendimento se aplica inclusive ao período posterior às alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014, a qual, em obediência ao art. 97 da Constituição, foi o objeto da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5051557-64.2015.404.0000. Na mencionada Arguição de Inconstitucionalidade da Lei n.º 12.973/2014, prevaleceu o entendimento de que "ainda que as supervenientes mudanças legislativas, ocorridas com a conversão da Medida Provisória nº 627/2013 na Lei nº 12.973/2014, dando nova redação aos dispositivos legais questionados nos presentes autos (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/2003), não tenham integrado a pretensão recursal inicial, certo que tais mudanças foram levadas em conta em diversas passagens quando do julgamento da tese ocorrido em março de 2017, posterior, portanto, ao advento da lei nova". Assim, tendo em vista o disposto no artigo 949, parágrafo único, do CPC (Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão), impõe-se o julgamento deste litígio conforme a diretriz afirmada. Sendo assim, deve ser aplicada a tese firmada no tema 69 do STF também ao período posterior à vigência da Lei n.º 12.973/2014. Nessa linha, deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante de excluir, da apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado nas notas fiscais de saída (TRF4, AC 2008.70.02.002036-4, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, D.E. 20/11/2018; TRF4, AC 2006.71.05.008206-7, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, D.E. 28/11/2018). (fls. 668/669) Assim, a alegada afronta aos arts. 489, inciso II e 1.022, ambos do CPC não merece prosperar, porque o acórdão recorrido examinou a controvérsia dos autos, fundamentando suficientemente sua convicção, não havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional porque inocorrentes quaisquer dos vícios previstos no referido dispositivo legal, não se prestando os declaratórios para o reexame da prestação jurisdicional ofertada satisfatoriamente pelo Tribunal a quo. Confiram-se, nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.652.952/MG, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 26/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.606.785/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.674.179/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 28/8/2020; AgInt no REsp n. 1.698.339/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 14/8/2020; AgRg no AREsp n. 1.631.705/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020; e AgRg no REsp n. 1.867.692/SP, relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 18/5/2020. Quanto à segunda controvérsia, incide o óbice das Súmulas n. 282/STF e 356/STF, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável requisito do prequestionamento. Nesse sentido: REsp n. 1.160.435/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28/4/2011; AgInt no AREsp n. 1.339.926/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15/2/2019; e REsp n. 1.730.826/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/2/2019. Quanto à terceira controvérsia, incide, mais uma vez, o óbice das Súmulas n. 282/STF e 356/STF, uma vez que os artigos apontados como violados não foram apreciados pelo acórdão recorrido. Quanto à quarta controvérsia, é possível extrair tanto do acórdão recorrido quanto das razões do recurso especial que seu deslinde exigiria a interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, o que impede a apreciação da matéria em sede de recurso especial. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. À luz do art. 105, III, da Constituição Federal, o recurso especial não serve à revisão da fundamentação constitucional. 2. Tem natureza constitucional a controvérsia inerente à interpretação da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, após o reconhecimento da repercussão geral e respectivo julgamento, sendo certo que, relacionando-se o debate com a forma de execução do julgado do Supremo, não poderia outro tribunal, em princípio, ser competente para solucioná-lo. 3. Hipótese em que o recurso não pode ser conhecido, pois o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, interpretando a tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, decidiu ser o ICMS destacado na nota fiscal a parcela de tributo a ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. .. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1508155/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11/10/2019.) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DISCUSSÃO SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU ICMS ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE N. 574.706 RG / PR. IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. 1. Impossibilidade de manifestação desta Corte, em sede de recurso especial, sobre alegação de ofensa a princípios e dispositivos da Constituição Federal, nem mesmo para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário. 2. O acórdão embargado se manifestou de forma clara e fundamentada no sentido de que a Corte de Origem apenas aplicou ao caso concreto o entendimento firmado pelo STF no RE 574.706, em sede de repercussão geral, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal, o que é possível ao Tribunal a quo, já que aquela Corte não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional, ao contrário desta Corte superior que, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional. Nesse sentido: EDcl no REsp. n. 1.191.640 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019). .. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1515851/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 7/11/2019.) Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor dos honorários sucumbenciais que serão fixados em liquidação de sentença, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se.