AREsp 1847294 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL contra decisão às e-STJ fls. 449/455, em que a Presidência doSuperior Tribunal de Justiça conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial do ente fazendário. Em suas razões, a parte embargante aduz que há necessidade de anular o acórdão regional, "a fim de que haja adequação do julgado ao que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, no dia 13/05/2021" (e-STJ fl. 458). Decorrido,in albis, o prazo para impugnação (e-STJ fl. 466). Passo a decidir. De início, cumpre observar que a parte embargante pretende que seja anulado o acórdão proferido pela Cortea quoem razão da ocorrência de fato novo (julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, em 13/05/2021, pelo STF). Na hipótese dos autos, no julgamento do RE574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O acórdão foi assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Opostos embargos de declaração, estes foram julgados somente em 13/05/2021, ocasião em que a Corte Constitucional modulou os efeitos do julgado embargadonestes termos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES EERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 - DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE "O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS" - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. Pois bem, cumpre observar que aos embargos de declaração podem ser dados efeitos infringentes quando ocorrer fato novo capaz de influir no julgamento da lide. Vejamos o que prescreve o art. 462 do CPC/2015: Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. Por outro lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que o fato superveniente só pode ser considerado na hipótese de conhecimento do recurso especial, o que não ocorreu na espécie, tendo em vista que o julgado recorrido entendeu que o deslinde da controvérsia "exigiria interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, o que impede a apreciação da matéria em sede de recurso especial" (e-STJ fl. 453). Contudo, na hipótese dos autos, a modulação realizada pelo Supremo Tribunal Federal tem o efeito de alterar o acórdão proferido pela Cortea quo, tendo em vista que a ação foi proposta em30/07/2019. Portanto, embora o fato superveniente não possa ser examinado no STJ em razão do não conhecimento do recurso, é necessário que os autos retornem ao Tribunala quopara que seja feita a adequação do seu julgado ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no RE n. 574.706. Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para tonar sem efeitos a decisão embargada, a fim de reconhecer a existência de fato novo capaz de influir no julgamento da lide e determinara devolução dos autos ao Tribunala quopara que proceda ao juízo de adequação do julgado à modulação realizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706. Publique-se. Intimem-se.