AREsp 1833491 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno da FAZENDA NACIONAL contra decisão de minha relatoria que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento,em razão da natureza constitucional da fundamentação do acórdão recorrido (Tema 69 do STF - exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS). A parte recorrente aduz a superveniência de fato novo pelo julgamento dos embargos de declaração interpostos no RE 574.706 pelo STF com repercussão geral reconhecida, no dia 13/05/2021. Requer seja promovido o juízo de adequação do julgado ao RE 574.706, com base no art. 21-E, VII e VIII do RISTJ, ou seja reconhecida a nulidade do acórdão regional para que seja proferido novo julgamento em conformidade com a decisão do STF. A parte agravada não apresentou impugnação (e-STJ fl. 521). Passo a decidir. De início, cumpre observar que a parte agravante pretende que seja anuladaa decisãopor mim proferida às e-STJ fls. 501/508,em razão da ocorrência de fato novo (julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, em 13/05/2021, pelo STF). Na hipótese dos autos, no julgamento do RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O acórdão foi assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Opostos embargos de declaração, estes foram julgados somente em 13/05/2021, ocasião em que a Corte Constitucional modulou os efeitos do julgado embargado, nestes termos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 - DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE "O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS" - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. Do que se vê, a modulação realizada pelo Supremo Tribunal Federal tem o efeito de alterar o acórdão proferido pela Corte a quo, tendo em vista que a ação foi proposta em 28/03/2019. Portanto, embora o fato superveniente não possa ser examinado no STJ em razão do não conhecimento do recurso, é necessário que os autos retornem ao Tribunal a quo para que seja feita a adequação do seu julgado ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706. Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão de fls. 501/508para reconhecer a existência de fato novo capaz de influir no julgamento da lide e determino a devolução dos autos ao Tribunal a quo para que proceda ao juízo de adequação do julgado à modulação realizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706. Publique-se. Intimem-se.