REsp 1921736 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravomanejado pela Fazenda Nacional, desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interpostocom base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 478): TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica- se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000). Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fl. 542). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 489, §1º, V, e 1.022do CPCe13, §1º, I, 19 e 20, caput, da Lei Complementar nº 87, de 1996, ao art. 1º da Lei 10.637, 2002, ao art. 1º da 10.833, de 2002, ao art. 2º da Lei 9.715, de 1998, e ao art. 2º da Lei Complementar nº 70, de 1991. Sustenta, em resumo,que: (I) a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal de origem remanesceu omisso acerca das questões neles suscitadas e; (II) "o ICMS que sedeve excluir da base de cálculo do PIS e COFINS corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal, também chamado ICMS escritural, razão porque ao definir como critério para exclusão o ICMS destacado das notas fiscais" (fl. 580). Recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional (fls. 554/572). Às fls. 811/814 o ente público apresentou petição suscitando a ocorrência de fato novo, a saber, a modulação dos efeitos do julgamento do Tema 69/STF pelo STF no julgamento dos embargos de declaração desta repercussão geral. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Em 13/5/2021, ao julgar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706 - Tema 69/STF, o Excelso Pretório acolheu em parte o recurso "para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". Reza o art. 493 do CPC: Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Na espécie, o especial apelo foi interposto no bojo de mandado de segurança em 11/01/2019, objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, bem como a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a AC 2.177 MC-QO/PE, Rel. Ministra Ellen Gracie, asseverou que "o parágrafo 3º do art. 543-B, do CPC, estabelece que, após julgamento de "mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turma Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se" .. É inconteste, dessa forma, que mesmo após o reconhecimento da repercussão geral, a jurisdição do Tribunal a quo ainda não se encontrará esgotada" e "A jurisdição do Supremo Tribunal Federal somente se inicia com a manutenção, pela instância ordinária, de decisão contrária ao entendimento firmado nesta Corte, em face do disposto no § 4º do art. 543-B do CPC". (AC 2.177 MC-QO, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe-20-02-2009). A partir desse julgamento, pode-se compreender que só haverá exaurimento das instâncias ordinárias, para fins de cabimento dos apelos extraordinários, após o Tribunal de origem realizar o juízo de conformidade à luz do posicionamento firmado pelos Tribunais Superiores (STF/STJ), o qual se dá ou por meio da negativa de seguimento do recurso (arts. 1.030, I, b, e 1.040, I, do CPC); ou através do rejulgamento da apelação pelo órgão fracionário competente (arts. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC). Na hipótese dos autos, o fato superveniente apontado pela ora recorrente, a saber, a modulação de efeitos no RE 574.706/PR, parece ter o condão de influir na correta aplicação, ao caso concreto - ação proposta em 11/01/2019 -, do entendimento consolidado pelo STF no Tema 69/STF. Nesse panorama, tendo em conta o ditame do art. 493 do CPC, impõe-se a remessa dos autos à Corte de origem, a fim de que promova a conclusão do juízo de conformação (arts. 1.030 e 1.040 do CPC), considerando o fato superveniente aventado. ANTE O EXPOSTO, determino o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que conclua o juízo de conformação com o Tema 69/STF, nos termos dos arts. 1.030 e 1.040 do CPC. Publique-se.