AREsp 1846195 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto pela FAZENDA NACIONAL contra decisão de fls. 378/384, proferida pela Presidência desta Corte, que conheceu de seu agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento sob os seguintes fundamentos: (I) ausência de violação ao art. 1022 do CPC/15; (II) incidência das Súmulas 282 e 356 do STF; e (III) presença de fundamento eminentemente constitucional no acórdão recorrido proferido pelo Tribunal de origem. Inicialmente, sustenta a parte agravante que "se conforma com a parte da decisão ora recorrida que não conheceu do recurso especial (item b acima, 3ª e 4ª controvérsias, conforme consta na decisão), deixando de interpor recurso quanto a esse ponto e exercendo o direito de interposição de recurso parcial apenas quanto ao não provimento do RESP quanto à alegação de violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC, que dizem respeito à nulidade do acórdão regional" (fl. 402). Aduz, em resumo, a ocorrência de fato novo, uma vez que no dia 13/05/2021 o STF finalizou o julgamento dos EDCL opostos pela Fazenda Nacional no âmbito do RE 574.706, modulando os efeitos do julgamento a partir de 15/03/2017 - data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da insurgência ao órgão colegiado. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Melhor compulsando os autos, exercendo o juízo de retratação facultado pelo arts. 1.021, § 2º, 2ª parte, do CPC/15e 259 do RISTJ, reconsidero a decisão agravada, tornando-a sem efeito, passando novamente à analise do recurso: Parecer do Ministério Público Federal às fls. 419/423. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Trata-se de agravo manejado pela UNIÃO, desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 171): TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica- se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 201/205). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 489 e 1022 do CPC/15, 13, §1º, I, 19 e 20 da LC 87/96, 1º da Lei 10.637/02, 1º da Lei 10.833/02, 2º da Lei 9.715/98 e 2º da LC 70/91. Sustenta, em resumo: (I) omissão no julgado embargado que não se manifestou acerca das questões postas nos aclaratórios quanto à necessidade de sobrestamento do feito até julgamento dos embargos de declaração pelo STF; (II) exclusão do ICMS a recolher da base de cálculo do PIS e da COFINS e não o valor total do ICMS destacado nas notas fiscais de saída de mercadorias. Recurso extraordinário interposto às fls. 216/234. Por meio de decisão de fls. 290/293, foi negado seguimento ao recurso extraordinário stricto sensu. Manejado agravo interno pelo ente fazendário (fls. 329/335), negou-se provimento ao recurso nos termos da seguinte ementa (fl. 359): AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. COMANDO DO ART. 1.040 DO CPC/15. TEMA 69 DO STF. Uma vez publicado o acórdão paradigma, deve ser imediatamente observada a sistemática prevista no art. 1.040 do CPC/15, o qual é expresso ao determinar que o tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Em 13/5/2021, ao julgar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706 - Tema 69/STF, o Excelso Pretório acolheu em parte o recurso "para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". Reza o art. 493 do CPC: Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Na espécie, o especial apelo foi interposto no bojo de mandado de segurança impetrado em 10/10/2019 pelo ora recorrido, objetivando provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de não incluir os valores relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS nas bases de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, autorizando a compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título, nos últimos 5 anos (cf r. sentença à fl. 105). Concedida a segurança (cf fls. 105/113), a Fazenda Nacional interpôs o competente recurso de apelação (fls. 126/141), o qual restou improvido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, já com amparo no entendimento consolidado pela Excelsa Corte no Tema 69/STF. Confira-se, por pertinente, a ementa do julgado regional (fl. 171): TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica- se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000). Opostos embargos de declaração pelo ente fazendário, foram rejeitados (fls. 201/205). O ente público, em seguida, interpôs o agravo em recurso especial epigrafado e o competente agravo interno, a fim de desafiar o juízo de negativa de seguimento do recurso extraordinário stricto sensu. Pois bem. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a AC 2.177 MC-QO/PE, Rel. Ministra Ellen Gracie, asseverou que "o parágrafo 3o do art. 543-B, do CPC, estabelece que, após julgamento de "mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turma Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se" .. É inconteste, dessa forma, que mesmo após o reconhecimento da repercussão geral, a jurisdição do Tribunal a quo ainda não se encontrará esgotada" e "A jurisdição do Supremo Tribunal Federal somente se inicia com a manutenção, pela instância ordinária, de decisão contrária ao entendimento firmado nesta Corte, em face do disposto no § 4o do art. 543-B do CPC". (AC 2.177 MC-QO, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe-20-02-2009). A partir desse julgamento, pode-se compreender que só haverá exaurimento das instâncias ordinárias, para fins de cabimento dos apelos extraordinários, após o Tribunal de origem realizar o juízo de conformidade à luz do posicionamento firmado pelos Tribunais Superiores (STF/STJ), o qual se dá ou por meio da negativa de seguimento do recurso (arts. 1.030, I, b, e 1.040, I, do CPC); ou através do rejulgamento da apelação pelo órgão fracionário competente (arts. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC). Na hipótese dos autos, o fato superveniente apontado pela ora embargante, a saber, a modulação de efeitos no RE 574.706/PR, parece ter o condão de influir na correta aplicação, ao caso concreto - ação mandamental proposta em 31/10/2019 -, do entendimento consolidado pelo STF no Tema 69/STF. Nesse panorama, tendo em conta o ditame do art. 493 do CPC, impõe-se a remessa dos autos à Corte de origem, a fim de que promova a conclusão do juízo de conformação (arts. 1.030 e 1.040 do CPC), considerando o fato superveniente aventado. Por conseguinte, uma vez reaberta a competência do Tribunal de origem para a conclusão do juízo de conformação, não se tem, ainda, por exaurida a instância ordinária, sendo, pois, de rigor, a anulação da decisão proferida no agravo em recurso especial vertente (fls. 378/384). Nessa mesma linha de intelecção: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. TEMA EM REPERCUSSÃO GERAL. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. 1. Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. 2. A matéria tratada nos autos diz respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, matéria que foi afetada em repercussão geral pelo STF, no RE 574706 (Tema 69). Concluído recentemente o julgamento dos embargos de declaração, com modulação dos efeitos, é de se reconhecer a necessidade de retorno dos autos ao Tribunal de origem para fins do disposto no art. 1.040, II, do CPC/2015. 3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento de que, havendo julgamento pelo órgão colegiado de matéria submetida à sistemática da repercussão geral, o recurso integrativo deve ser acolhido, com efeitos modificativos, para anular o acórdão embargado, determinado-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que seja promovido o juízo de conformação. Precedentes. 4. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, tornando-se sem efeitos as decisões anteriores e determinando-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem. (EDcl no AgInt no AREsp 1.820.489/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 01/09/2021) ANTE O EXPOSTO, (i) reconsidero a decisão de fls. 378/384, tornando-a sem efeito; e (ii) determino o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que conclua o juízo de conformação com o Tema 69/STF, nos termos dos arts. 1.030 e 1.040 do CPC. Publique-se.