AREsp 2680844 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por AUTO POSTO PETROPEN LTDA contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, assim resumido: APELAÇÕES. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DE REVENDA DE COMBUSTÍVEIS. PARTE ILEGÍTIMA PARA PLEITEAR A EXCLUSÃO. EXTINÇÃO DO FEITO (ARTIGO 485. VI DO CPC). DE OFÍCIO. RECURSOS APELATÓRIOS (IMPETRANTE E IMPETRADA) E REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADOS. Quanto à controvérsia, a parte recorrente alega violação do art. 110 do CTN, no que concerne à legitimidade ativa da recorrente para pleitear a exclusão do ICMS e ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, pois o imposto não constitui receita ou faturamento da empresa, sendo que no regime monofásico as alíquotas são majoradas em relação às alíquotas padrão, de modo que o "substituto apenas antecipa o recolhimento das mencionadas contribuições sociais, transferindo, então, o ônus ao substituído, evidenciando-se, assim, a sujeição ao aspecto multifásico da tributação no setor de combustíveis" (fl. 7.826), trazendo a seguinte argumentação: Inicialmente, cabe refutar o argumento utilizado pelos D. Desembargadores no que tange à suposta falta de legitimidade ativa da Impetrante, ora Recorrente, para ingressar com o presente mandamus. Salienta-se que o Contribuinte Substituído (neste caso, posto de combustível), ora Recorrente, possui legitimidade ativa para os fins de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos a maior -com a incidência do ICMS e ICMS-ST -a título de Programa de Integração Social -PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -COFINS. .. Evidencia-se, neste contexto, da própria estruturação da composição do preço dos combustíveis, definida pela Agência Nacional de Petróleo -ANP, a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -ICMS, recolhido no regime da Substituição Tributária -ST, na base de cálculo do PIS e da COFINS. .. Por conseguinte, o Recorrente(posto de combustível) possui legitimidade ativa para pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos a maior, com a incidência do ICMS e ICMS-ST, a título de Programa de Integração Social -PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -COFINS, considerando-se que esta Substituída é a verdadeira contribuinte, sobretudo, por suportar 1/3 da alíquota incidente no fabricante, nos respectivos percentuais de 1,69% (PIS) e 7,81% (COFINS) (fls. 7.813-7.816). Nessa acepção, a parcela devida a título de ICMS (e ICMS-ST), por exemplo, não pode, nestes termos, compor a "receita" ou o "faturamento", já que não há efetivo ingresso. Não obstante este tributo compor o preço final do produto, o mesmo não ingressa nos cofres da empresa, sendo, automaticamente, transferido ao Fisco, deixando, portanto, de representar "receita" ou "faturamento". .. Logo, para os fins de incidência do Programa de Integração Social -PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -COFINS, o conceito de "faturamento" ou "receita" abarca, tão somente, o montante líquido, descontando-se, por conseguinte, o ICMS (e ICMS-ST), haja vista que somente este importe integra e acresce o patrimônio da Recorrente (fls. 7.820-7.821). Destaca-se que, semelhantemente ao instituto da Substituição Tributária -ST, no regime de tributação monofásica (ou concentrada) aplica-se relativamente às contribuições sociais, uma única vez, uma alíquota mais gravosa, recolhida, de maneira antecipada, pelo responsável tributário, considerando-se às operações da cadeia que futuramente ocorrerão, nos moldes do artigo 149, parágrafo 4º, da Carta Magna. Nessa perspectiva, a Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000, alterada pela Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, instituiu o regime monofásico do Programa de Integração Social -PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -COFINS. Neste, os importadores e industriais são responsáveis pelo recolhimento antecipado destas contribuições sociais, abrangendo toda a cadeia de produção e consumo, aplicando-se, para tanto, uma alíquota de maior percentual global e, em contrapartida, reduzindo-se a zero a alíquota do PIS e da COFINS dos revendedores, atacadistas e varejistas nas operações subsequentes, nos seguintes produtos: .. .. Contudo, a incidência do PIS e da COFINS, uma única vez, com alíquota mais gravosa, NÃO DESONERA a Recorrente do pagamento destas contribuições sociais-obviamente, na proporção de sua participação na cadeia de circulação -. Isto porque, a partir da somatória das alíquotas incidentes (5,08% 23,44%) nas operações (refinaria -distribuição -posto varejista), encontra-se uma alíquota proporcional de 9,5% em cada uma destas etapas. Isto posto, o regime de tributação monofásica não isenta a Recorrente do recolhimento do Programa de Integração Social -PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -COFINS, considerando-se que o Substituto apenas antecipa o recolhimento das mencionadas contribuições sociais, transferindo, então, o ônus ao Substituído, evidenciando-se, assim, a sujeição ao aspecto multifásico da tributação no setor de combustíveis. Isto é, a incidência é monofásica, mas os efeitos tributários são plurifásicos (fls. 7.824-7.826). No mais, na sistemática não-cumulativa a alíquota, geral e regular, do PIS e da COFINS é de 9,5% (nove inteiros e cinco centésimos por cento), se cobrados individual e separadamente, todavia, por questão de praticidade operacional-tributária, concentra-se a soma das alíquotas na primeira etapa da circulação. Participando, assim, a Recorrente da repercussão tributária na cadeia de comercialização de combustíveis. Assim, diante do exposto, mostra-se totalmente sem sentido a negativa de exclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos produtos sujeitos à tributação monofásica, mostrando-se totalmente descabida a decisão exarada neste sentido! (fl. 7828). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, incide o óbice da Súmula n. 284/STF em razão da ausência de comando normativo do(s) dispositivo(s) apontado(s) como violado(s) para sustentar a tese recursal, o que atrai, por conseguinte, o referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Segundo a jurisprudência do STJ, o óbice de ausência de comando normativo do artigo de lei federal apontado como violado ou como objeto de divergência jurisprudencial incide nas seguintes situações: quando não tem correlação com a controvérsia recursal, por versar sobre tema diverso; e quando sua indicação não é apta, por si só, para sustentar a tese recursal, seja porque o dispositivo legal tem caráter genérico, seja porque, embora consigne em seu texto comando específico, exigiria a combinação com outros dispositivo legais. Ressalte-se, por oportuno, que a indicação genérica do artigo de lei que teria sido contrariado induz à compreensão de que a violação alegada é somente de seu caput, pois a ofensa aos seus desdobramentos também deve ser indicada expressamente. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. IMUNIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. EXECUÇÃO FISCAL. RFFSA E UNIÃO. TRANSFERÊNCIA PATRIMONIAL. CURSO DA DEMANDA. SUCESSORA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE. 1. Os apontados arts. 130 e 131 do CTN não têm comando normativo para amparar a tese de imunidade do IPTU em favor da RFFSA, visto que tais dispositivos legais cuidam de tema diverso, referente à responsabilidade tributária por sucessão, sendo certo que a deficiência da irresignação recursal nesse ponto enseja a aplicação da Súmula 284 do STF. .. (AgInt no REsp n. 1.764.763/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 27/11/2020.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CERTIFICADO DE DEPÓSITO INTERBANCÁRIO (CDI). PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. FUNÇÃO DESEMPENHADA PELO CÉRTIFICADO DE DEPÓSITO INTERBANCÁRIO (CDI). REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. VIOLAÇÃO À SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. .. 4. No que tange à aduzida ofensa ao art. 12, § 1º, VI, da Lei n. 10.931/04, o presente recurso não merece prosperar, porquanto o referido dispositivo não confere sustentação aos argumentos engendrados. Incidência da Súmula 284/STF. 5. O mesmo óbice representado pelo enunciado da Súmula 284/STF incide no que diz respeito à alegada ofensa aos arts. 421 e 425 do Código Civil, que veiculam comandos normativos demasiadamente genéricos e que não infirmam as conclusões do Tribunal de origem. .. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.674.879/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 12/03/2021.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.798.903/RJ, relator para o acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 30/10/2019; AgInt no REsp n. 1.844.441/RN, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 14/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.524.220/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18/5/2020; AgRg no AREsp n. 1.280.513/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 27/5/2019; AgRg no REsp n. 1.754.394/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 17/9/2018; AgInt no REsp n. 1.503.675/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 27/3/2018; AgInt no REsp n. 1.846.655/PR, Terceira Turma, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 23/4/2020; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.709.059/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 18/12/2020; e AgInt no REsp n. 1.790.501/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19/03/2021. Ademais, não houve o prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente. Nesse sentido: "Quanto à segunda controvérsia, o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentido de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública. " (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/05/2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19/9/2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA