REsp 2132459 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MUNICIPIO DE POTIRETAMA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ assim ementado (fls. 75/77): EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS CONCURSADOS EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXTINÇÃO DO CARGO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 22 DO STF. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SÚMULAS 20 E 21 DO STF. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. CONTROLE DE LEGALIDADE PELO JUDICIÁRIO. POSTERIOR CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PRECÁRIOS. AFRONTA A TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. ANULAÇÃO DA PORTARIA Nº 066/2009 DEVIDA. REINTEGRAÇÃO DEVIDA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. HONORÁRIOS MAJORADOS. 1. O cerne da questão consiste em analisar a legalidade do ato administrativo, qual seja a Portaria nº 066/2009, que culminou com a exoneração de diversos servidores públicos municipais concursados do município de Potiretama, após a extinção de seus cargos públicos pela Lei Complementar nº 111/2009. 2. Inicialmente, importa mencionar que, em respeito à independência dos poderes, prevista na Constituição da República, não é dado a qualquer dos entes do Executivo, do Legislativo e do Judiciário interferir nas funções estatais do outro, não se permitindo ao Poder Judiciário, portanto, a apreciação do mérito administrativo, em face do princípio constitucional da separação dos poderes. Todavia, a despeito de não ser cabível ao Poder Judiciário adentrar no mérito das decisões administrativas, incumbe a este poder a análise da legalidade e da constitucionalidade dos atos dos três Poderes Constitucionais, sendo de sua competência o reexame de decisão administrativa que macule direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados. 3. Compulsando-se os autos, tem-se que os representados pela parte recorrente, qual seja o Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Potiretama/CE, são servidores concursados que tomaram posse em seus respectivos cargos públicos junto a municipalidade apelada nos meses de março e abril de 2008. Entretanto, os cargos por eles ocupados foram extintos mediante lei municipal nº 111/09 de 04 de agosto de 2009, ocasião em que os servidores/recorrentes ocupantes deste cargo efetivo foram exonerados pela Portaria nº 066/2009. Nesse contexto, é incontroverso que a lei municipal nº 111/2009 extinguiu os cargos públicos ocupados pelos representados quando estes ainda estavam em estágio probatório. 4. Segundo disciplina a Súmula nº 22, do STF, o funcionário público em estágio probatório, como é o caso dos requerentes/recorrentes, não está protegido contra a extinção do cargo. Todavia, a jurisprudência exige a aplicação do contraditório e ampla defesa antes da exoneração de servidor público, no sentido de que ao servidor concursado e nomeado para cargo efetivo, ainda que no estágio probatório, é assegurado o devido processo legal, sendo vedada, via de regra, a sua exoneração ad nutum. 5. Inexiste no caso concreto observação ao devido processo legal, não sendo concedido, em momento algum, prazo para o exercício da ampla defesa e do contraditório aos servidores públicos exonerados, em clara afronta aos direitos constitucionais estabelecidos nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal de 1988. 6. Vale ressaltar, nesse contexto, que não se questiona o direito e o dever que a Administração Pública tem de rever os seus próprios atos eivados de vícios que os tornem ilegais, visto que isso decorre do poder de autotutela. O que se verifica, entretanto, é que o poder de autotutela não pode ir em confronto ao devido processo legal, devendo sempre ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa àquele que venha a ter situação jurídica alterada em função de revisão de ato administrativo. 7. Ademais, destaca o Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Potiretama em suas razões de apelação que, conforme informações colhidas no Portal da Transparência do TCM/CE em 2009, às fls. 687/1.003 dos autos, houve a contratação de mais de 405 (quatrocentos e cinco) servidores públicos municipais precários logo após a publicação da Portaria nº 66/2009, apesar do município ter justificado a exoneração dos servidores concursados representados pela necessidade de redução de gastos públicos, o que representa clara afronta ao §6º, Art. 169, da CF/88, o qual dita que "o cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos". Acerca dos motivos do ato administrativo ora questionado, portanto, mostra-se deficiente e contraditória a sua motivação, haja vista a exoneração de servidores concursados seguida da evidência de contratação de servidores precários, o que não constitui medida eficaz para redução dos gastos pretendidos, além de contrariar a determinação contida no art. 37, II, da Constituição Federal, que prevê a necessidade de a administração pública contratar seus servidores públicos mediante concurso de provas. 8. Assim, é latente a necessidade de anulação do ato administrativo que culminou com a exoneração dos servidores públicos municipais representados na presente ação, uma vez que não cumpriu com os ditames do contraditório e da ampla defesa, além de ter desafiado a Teoria dos Motivos Determinantes. Desse modo, merece reforma a sentença de 1º Grau. 9. Recurso de Apelação conhecido e provido, para fins de determinar a anulação do ato administrativo de exoneração dos servidores municipais de Potiretama/CE e reintegrar os servidores atingidos pela Portaria nº 66/2009. Nesta oportunidade, tendo em vista a reforma da sentença de improcedência, inverto os ônus sucumbenciais e condeno a parte promovida, qual seja o município de Potiretama/CE, ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, os quais majora- se em 5% (cinco por cento) em sede recursal, totalizando 15% (quinze por cento do valor atualizado da causa, em observância ao disposto no art. 85, §11º, do CPC. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 140/153). Nas razões de seu recurso, a parte recorrente sustenta a violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I, e parágrafo único, II, do Código de Processo Civil (CPC). Alega o seguinte: existência de negativa de prestação jurisdicional ante a falta de exame acerca de argumentações "relativas à nulidade do julgamento por violação da cláusula de reserva de plenário, da inadmissibilidade de alteração da causa de pedir e de inovação recursal e do vilipêndio à separação dos poderes" (fl. 168). Requer o provimento de seu recurso para que seja reconhecida a violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 201/212). O recurso foi admitido (fls. 227/229). É o relatório. A alegada ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I, e parágrafo único, II, do CPC tem por base suposta omissão do acórdão recorrido quanto às seguintes questões: "nulidade do julgamento por violação da cláusula de reserva de plenário, da inadmissibilidade de alteração da causa de pedir e de inovação recursal e do vilipêndio à separação dos poderes" (fl. 168). Extrai-se do acórdão recorrido que (fls. 81/93): O cerne da questão consiste em analisar a legalidade do ato administrativo, qual seja a Portaria nº 066/2009, que culminou com a exoneração de diversos servidores públicos municipais concursados do município de Potiretama, após a extinção de seus cargos públicos pela Lei Complementar nº 111/2009. Inicialmente, importa mencionar que, em respeito à independência dos poderes, prevista na Constituição da República, não é dado a qualquer dos entes do Executivo, do Legislativo e do Judiciário interferir nas funções estatais do outro, não se permitindo ao Poder Judiciário, portanto, a apreciação do mérito administrativo, em face do princípio constitucional da separação dos poderes. Todavia, a despeito de não ser cabível ao Poder Judiciário adentrar no mérito das decisões administrativas, incumbe a este poder a análise da legalidade e da constitucionalidade dos atos dos três Poderes Constitucionais, sendo de sua competência o reexame de decisão administrativa que macule direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados. Assim, é dever do Poder Judiciário controlar os excessos cometidos em qualquer das esferas governamentais quando estes incidirem em abuso de poder ou desvios inconstitucionais. Sob tal parâmetro, insta esclarecer que a Administração Pública deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, devendo atentar para motivação dos atos administrativos, conforme previsto na Constituição Federal. Via de consequência, cabe ao Poder Judiciário efetivar o estrito controle do ato administrativo, sobretudo no que se refere à legalidade. Portanto, se um dos agentes estatais extrapolar seus poderes, em evidente arbitrariedade, desproporcionalidade, desarrazoabilidade ou ilegalidade, cabe ao Judiciário o controle desses atos. Compulsando-se os autos, tem-se que os representados pela parte recorrente, qual seja o Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Potiretama/CE, são servidores concursados que tomaram posse em seus respectivos cargos públicos junto a municipalidade apelada nos meses de março e abril de 2008, conforme documentos de fls. 102/234 dos autos. Entretanto, os cargos por eles ocupados foram extintos mediante lei municipal nº 111/09 de 04 de agosto de 2009, ocasião em que os servidores/recorrentes ocupantes deste cargo efetivo foram exonerados pela Portaria nº 066/2009, às fls. 94/101. Esclarece o Município de Potiretama em suas manifestações nos autos, que a referida lei foi editada após recomendação do Tribunal de Contas dos Municípios - TCM/CE, por meio do processo nº 2009. PTM. RGF155576/2009, que resultou na determinação ao ex-gestor do Município de Potiretama de adoção de medidas cabíveis com o fim de diminuir os gastos com pessoal em relação à receita corrente líquida, que à época ultrapassou o limite prudencial. Nesse contexto, é incontroverso que a lei municipal nº 111/2009 extinguiu os cargos públicos ocupados pelos representados quando estes ainda estavam em estágio probatório, uma vez que ingressaram no serviço público em março/abril de 2008, por meio de concurso público, e tiveram suas exonerações efetivadas em agosto de 2009, pela Portaria nº 66/2009, permanecendo em efetivo exercício do cargo público em período inferior a dois anos. Sobre a estabilidade no cargo público, disciplina a Constituição Federal em seu art. 41 que "são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público", de modo que antes dos três anos estabelecidos, o servidor não detém de estabilidade e nem das prerrogativas a ela inerentes. Dessa forma, tanto no caso de extinção do órgão ou entidade como no de extinção do cargo, a maioria da doutrina administrativista considera como melhor solução a exoneração dos servidores em estágio probatório, considerando que os institutos da Redistribuição, Disponibilidade e Aproveitamento são reservados ao manejo funcional de servidores públicos estáveis, que já obtiveram resultado positivo em avaliação especial de desempenho (art. 41, § 4º, CF) e contam com mais de três anos de efetivo exercício (art. 41, caput, CF). Partindo-se, portanto, desses pressupostos, devemos considerar o entendimento sumular do STF, notadamente no que concerne às súmulas nº 20, 21 e 22 do Supremo, as quais estabelecem que: .. Todavia, ao realizar a interpretação conjunta das três súmulas supracitadas, a jurisprudência exige a aplicação do contraditório e da ampla defesa antes da exoneração de servidor público, no sentido de que ao servidor concursado e nomeado para cargo efetivo, ainda que no estágio probatório, é assegurado o devido processo legal, sendo vedada, via de regra, a sua exoneração ad nutum. Portanto, justificada a desnecessidade do cargo ocupado e considerando a qualidade de servidor não estável, em estágio probatório, é assente na jurisprudência pátria a possibilidade de exoneração, mediante, ressalta-se, a existência de prévio processo administrativo que garanta o contraditório e ampla defesa. Nesse contexto, vale destacar que o Projeto de Lei nº 019/2009, às fls. 617/620, de 03 de agosto de 2009, que antecedeu a Lei nº 111/2009, responsável pela extinção dos cargos públicos do município de Potiretama, garantia, em seu Art. 3º, aos servidores não estáveis que seriam exonerados, o direito à ampla defesa, o que não ocorreu no caso concreto, conforme assentou o próprio município em sua peça contestatória, às fls. 239/274, em clara afronta aos direitos constitucionais estabelecidos nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal de 1988. .. Dito isto, inexiste no caso concreto observação ao devido processo legal, não sendo concedido, em momento algum, prazo para o exercício da ampla defesa e do contraditório aos servidores públicos exonerados. Vale ressaltar, nesse contexto, que não se questiona o direito e o dever que a Administração Pública tem de rever os seus próprios atos eivados de vícios que os tornem ilegais, visto que isso decorre do poder de autotutela, tendo a matéria já sido sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis: .. No caso em comento, os direitos constitucionais estabelecidos nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal de 1988, incluem garantir ao representados, ora apelantes, o conhecimento prévio do ato administrativo, no caso a Portaria nº 066/2009, assegurando-lhes oportunidade de se manifestarem, visto que o ato administrativo impugnado implicou em exoneração dos cargos. .. Assim, o ato atacado, que culminou com a exoneração sumária dos autores, ofendeu o contraditório e a ampla defesa, sendo estes princípios constitucionais indispensáveis aos procedimentos judiciais ou administrativos, pois concedem aos cidadãos a possibilidade de defesa de seus direitos e interesses, resultando em ilegal e abusiva a portaria atacada, vez que em desconformidade com o que preconiza a Ordem Constitucional vigente. .. Além disso, a Administração Pública encontra-se vinculada ao princípio da motivação, calcada na demonstração das razões de fato e de direito que o levaram à prática ou abstenção de determinados atos, configurando a denominada "Teoria dos Motivos Determinantes". Pela Teoria dos Motivos Determinantes, portanto, deve o Poder Judiciário apurar se as razões levantadas no ato administrativo impugnado se encontram em dissonância com a realidade fática apresentada, ou seja, verificar se, de fato, os motivos alegados existem ou devem persistir. .. Assim, é latente a necessidade de anulação do ato administrativo que culminou com a exoneração dos servidores públicos municipais representados na presente ação, uma vez que não cumpriu com os ditames do contraditório e da ampla defesa, além de ter desafiado a Teoria dos Motivos Determinantes. Desse modo, merece reforma a sentença de 1º Grau. Nos embargos de declaração, a parte ora recorrente aduz que (fls. 104/109): Omissão - nulidade do julgamento - inobservância da cláusula de reserva do plenário - matéria de ordem pública Ao dar provimento à apelação interposta pelo sindicato Embargado, o Acórdão de fls. 1051-1069 olvidou a cláusula de reserva de plenário, estatuída no art. 97 da CRFB/88, bem como o teor da Súmula Vinculante 10, de modo que tal omissão merece ser suprida mediante a oposição dos presentes aclaratórios. .. .. , a anulação da Portaria Municipal nº 066/2009, enquanto ato normativo de segundo grau, pressupõe a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal nº 111/2009, ato normativo de primeiro grau, na qual encontra fundamento e esteio. Isto porque, como ato regulamentar que é, a Portaria Municipal nº 066/2009 se cingiu a dar concretude ao disposto na Lei Complementar Municipal nº 111/2009. .. Omissão - alteração da causa de pedir - inovação recursal - inveracidade da motivação - questão de ordem pública Acórdão embargado restou omisso quanto à impossibilidade de apreciação da tese inoportunamente suscitada pelo sindicato Embargado em sede de apelação, concernente à suposta "motivação divergente da realidade" empregada na Portaria Municipal nº 066/2009. Tal questão somente foi arguida pelo sindicato Embargado no Petitório de fls. 613-615 dos autos eletrônicos .. Omissão - separação dos poderes - controle de legalidade - questão de ordem pública O Acórdão embargado se quedou omisso quanto à impossibilidade do exercício do controle de legalidade sobre a motivação da Lei Complementar Municipal nº 111/2009, cuja efetividade foi conferida pela Portaria Municipal nº 066/2009. O art. 2º da CRFB/88 consagra o princípio da separação dos poderes ao dispor que "são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". Por força do supracitado princípio, não compete ao Poder Judiciário analisar a motivação das leis, mas sim dos atos administrativos. A inoportuna tese suscitada pelo sindicato Embargante se baseia na falsidade dos motivos invocados não pela Portaria Municipal nº 066/2009, mas sim pelo Poder Legislativo Municipal ao editar a Lei Complementar Municipal nº 111/2009, para a decretação da extinção dos cargos públicos em comento. Contudo, por se tratar de ato regulamentar, o alicerce jurídico da Portaria Municipal nº 066/2009 é a Lei Complementar Municipal nº 111/2009. Repisa-se que somente seria cabível o controle de legalidade sobre a Portaria Municipal nº 066/2009 após a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal nº 111/2009, uma vez que o ato regulamentar é lídimo em se restringir a dar concretude às disposições normativas primárias. Entretanto, o Tribunal de origem rejeitou os embargos de declaração sem o exame das alegadas omiss ões, limitando-se a reprisar a mesma argumentação do acórdão embargado, bem como a consignar que a intenção da parte embargante, ora recorrente, era "a rediscussão da causa, valendo-se de recurso integrativo onde não há qualquer falta a ser suprida" (fl. 150). Para o Superior Tribunal de Justiça, presente algum dos vícios - omissão, contradição ou obscuridade -, e apontada a violação do art. 1.022 do CPC no recurso especial, deve ser anulado o acórdão proferido pelo Tribunal de origem ao examinar os embargos de declaração lá opostos, retornando-se os autos à origem para nova apreciação do recurso. A propósito, cito estes julgados: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 CONFIGURADA. MATÉRIA RELEVANTE. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. O embargante, ao opor os Embargos de Declaração de fls. 247-249, e-STJ, contra decisão que negou provimento ao Agravo de Instrumento, alegou que o Tribunal de origem deixou de analisar o fato de que é aposentado desde 30/8/2017, conforme Portaria de Aposentação de ID 6336636, homologada pelo TCE, para fins de isenção do IRPF sobre proventos de aposentadoria de portador de doença grave. 2. Contudo, em vez de apreciar o ponto alegado como omisso pelo órgão embargante, o Tribunal a quo preferiu se esquivar do assunto, sob o argumento genérico de que se teria esgotado a prestação jurisdicional. Entretanto, era imprescindível que a Corte Julgadora se pronunciasse sobre tal tema, haja vista que é questão essencial para a solução da controvérsia. 3. Assim, faz-se necessário o provimento do Recurso Especial por ofensa aos artigos 489 e 1022 do Código de Processo Civil, para fazer que a matéria volte ao Tribunal de origem a fim de se manifestar adequadamente sobre o ponto omisso. 4. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao Recurso Especial. (EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.869.445/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 1º/7/2021.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015 CONFIGURADA. ACÓRDÃO ESTADUAL OMISSO QUANTO A PONTO ESSENCIAL AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Decisão atacada que deu provimento ao recurso especial da parte ora agravada para, reconhecendo violação ao art. 1.022 do CPC/2015, anular o acórdão que julgou os aclaratórios e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito, sanando a omissão reconhecida. 2. Fica configurada a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal a quo, apesar de devidamente provocado nos embargos de declaração, não se manifesta sobre tema essencial ao deslinde da controvérsia. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.914.275/PB, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/6/2021, DJe de 9/8/2021.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73 CONFIGURADA. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO DE TEMA ESSENCIAL PARA DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Na hipótese de o eg. Tribunal local deixar de examinar questão nevrálgica ao desate do litígio, fica caracterizada a violação ao art. 535 do CPC/73. 2. Reconhecida a existência de omissão essencial para o deslinde da controvérsia, deve-se determinar o retorno dos autos ao eg. Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito, sanando os vícios ora reconhecidos. 3. Acolhida a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/73, fica prejudicada a análise das demais teses trazidas no apelo nobre. 4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial e, reconhecendo a violação ao art. 535, II, do CPC/73, anular o v. acórdão de fls. 201/203, determinando o retorno dos autos ao eg. Tribunal a quo para promover novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito. (AgInt no AREsp n. 218.092/RJ, relator Ministro Lázaro Guimarães - Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região, Quarta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 8/8/2018.) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para, reconhecendo o vício de omissão, anular o acórdão recorrido; determino o retorno dos autos à origem para novo exame dos embargos de declaração. Publique-se. Intimem-se. EMENTA