HC 946976 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de LEUDIMAR GOMES BARROSO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 7 anos, 8 meses e 17 dias de reclusão no regime fechado, como incurso nas sanções dos arts. 155, § 4º, IV, e 157, § 2º, I e II, do CP. O impetrante sustenta que faz jus à expedição da guia definitiva, sem cumprimento do mandado de prisão. Argumenta que há 8 meses de prisão cautelar a detrair e que sobreveio o reconhecimento da extinção da punibilidade em relação ao furto qualificado, restando apenas 5 anos e 8 meses de pena a cumprir, o que permitiria o regime semiaberto. Pugna pela concessão da ordem para que o paciente possa iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto. Indeferida a liminar e prestadas informações, o Ministério Público manifestou-se pela concessão da ordem de ofício. Em resposta à nova solicitação de informações, o Juízo de primeiro grau aponta à fl. 105 que ainda não houve o cumprimento do mandado de prisão. É o relatório. O acórdão está assim fundamentado (fls. 52-53): Em favor do paciente, impetrou-se, antes deste, outro "habeas corpus" (HC nº 2093158-41.2024.8.26.0000, de Relatoria da Desa. Ely Amioka) sob os mesmos fundamentos e contendo pedido igual, julgado aos 20.06.2024. Naqueles autos, a ordem foi denegada mediante fundamentação bastante, nos seguintes termos: "(..) a pretensão do Paciente em requerer benefícios executórios (tais como detração e progressão de regime) deve ser direcionada ao Juízo das Execuções no momento oportuno, qual seja, quando iniciada a Execução da Pena. (..) Outrossim, não caberia ao MM. Juízo da Vara comum analisar a viabilidade de tais benefícios, pois, como bem consignou a Magistrada a quo, tal Juízo é incompetente para tanto, mesmo porque tal pretensão envolve a análise de requisitos objetivos e subjetivos que fogem da competência daquele Juízo. (..) Por outro lado, também era inviável a expedição de guia de recolhimento sem o cumprimento do mandado de prisão. Com efeito, o acusado, que se encontra foragido desde agosto de 2019 (quando foi expedido mandado de prisão), foi condenado ao cumprimento de pena em regime fechado. Neste ponto, o artigo 105 da Lei de Execuções Penais e o artigo 674 do Código de Processo Penal determinam a expedição de guia de recolhimento após a prisão do acusado condenado a pena privativa de liberdade: (..) Não se olvide, como consignado pela Defesa e pela D. Procuradoria de Justiça, a existência de alguns julgados em sentido contrário, proferidos em situações excepcionais. Todavia, há de se destacar que o C. STF também já se pronunciou sobre a necessidade de cumprimento do mandado de prisão para expedição de guia de recolhimento: (..) Ademais, não se comprovou a existência de situação excepcional. Pelo que se depreende, em análise superficial, sem que se adentre ao mérito do pleito de detração, o lapso temporal de 08 meses de cumprimento de pena (ainda a ser verificado pelo MM. Juízo das Execuções) seria, s. m. j., insuficiente para alteração do regime prisional fixado na r. sentença, considerando a pena imposta ao Paciente (07 anos, 08 meses e 17 dias de reclusão, em regime inicial fechado, por incursão no art. 155, § 4º, inciso IV e no art. 157, § 2º, inciso I e II, na forma do art. 69, todos do Código Penal). Todavia, conforme mencionado, a análise pormenorizada dos pleitos de benefícios executórios deverá ser realizada pelo MM. Juízo das Execuções, que terá à sua disposição todos os dados necessários para tanto, assim que iniciado o cumprimento da pena pelo Paciente." (fls. 46/59). (grifos próprios) Assim, as ponderações dos impetrantes não merecem guarida, mesmo porque não se vê alteração da situação fática apta a ensejar a alteração de regime. Realmente, a análise dos elementos objetivos e subjetivos, que dizem com a detração e progressão, estranhos ao juízo de conhecimento da ação penal, são de competência do Juízo das Execuções Criminais. E, a despeito da impetração reiterada, imperioso consignar que o regime prisional não foi fixado unicamente com base no quantum de pena, tendo sido consideradas - na sentença e mantidas no acórdão - as especificidades do caso para a determinação do fechado. Segundo a jurisprudência do Corte Superior, "nos termos do art. 105 da Lei de Execução Penal e art. 675 do Código de Processo Penal, o início do cumprimento da pena privativa de liberdade se dá com o recolhimento do sentenciado à prisão e a expedição da respectiva guia de execução" (AgRg no HC n. 670.319/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REGIME SEMIABERTO. EXECUÇÃO PENAL. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE RECOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE PRISÃO PENDENTE DE CUMPRIMENTO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. PANDEMIA COVID-19. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREEXISTÊNCIA DE RISCO À SAÚDE E DE SITUAÇÃO DE CONTÁGIO NA UNIDADE PRISIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende que não há ilegalidade na expedição de mandado de prisão para posterior expedição da guia de recolhimento, mesmo quando fixado o regime semiaberto, uma vez que tal determinação constitui pressuposto essencial para o início da execução da pena, a teor do art. 105 da Lei de Execução Penal. Precedentes. 2. É possível a expedição da guia de execução antes do cumprimento do mandado prisional, contudo, apenas em casos específicos e excepcionais, em situações nas quais as circunstâncias fáticas e concretas indiquem que a prisão do sentenciado possa vir a ser excessivamente gravosa. 3. No caso, não foi demonstrada nenhuma excepcionalidade a autorizar a expedição de guia de recolhimento antes de cumprido o mandado de prisão, assim, se o agravante sequer iniciou o cumprimento da pena não há razão nenhuma para postular progressão de regime, cujos requisitos (objetivo e subjetivo) só podem ser analisados pelo juízo da execução. 4. A recomendação n. 62 do CNJ prevê várias medidas sanitárias para se evitar o contágio e a disseminação da covid-19 na população carcerária. Todavia a colocação do apenado em regime domiciliar não é providência automática, devendo ser aferida a particularidade de cada situação. No caso, não restou comprovado o iminente risco à saúde do agravante quando de seu eventual encarceramento, não sendo possível afirmar, neste momento, que a unidade prisional em que restará custodiado não tem a estrutura necessária para manter sua integridade física. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 145.291/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 17/8/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO ANTE DECISÃO DE DESEMBARGADORA QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL PENDENTE DE APRECIAÇÃO. NÃO ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. INCOMPETÊNCIA DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é firme na compreensão de que não tem cabimento o habeas corpus para desafiar decisão singular de Desembargador não submetida ao colegiado. 2. A provocação da jurisdição desta Corte Superior exige o prévio exaurimento da instância antecedente. Se o agravo regimental interposto na origem ainda não foi apreciado pelo órgão colegiado competente, não se inaugurou a competência deste Tribunal Superior. 3. Na hipótese, não se vislumbra a existência de flagrante ilegalidade, ainda que para fins de concessão da ordem de ofício, porquanto a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, consoante o disposto no art. 105 da Lei de Execução Penal, a guia de recolhimento para a execução será expedida se o réu estiver ou vier a ser preso, de maneira que não há ilegalidade na expedição de mandado de prisão para posterior expedição da guia de recolhimento. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 566.967/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 25/6/2020.) No entanto, autoriza-se a expedição da guia de execução antes do cumprimento do mandado prisional, "apenas em casos específicos e excepcionais, em situações nas quais as circunstâncias fáticas e concretas indiquem que a prisão do sentenciado possa vir a ser excessivamente gravosa" (AgRg no RHC n. 139.738/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 26/5/2021). No caso, contudo, verifica-se a inviabilidade de análise do pedido de regime semiaberto. O período de 8 meses a detrair (dado ainda a ser confirmado na origem conforme consta do acórdão) é insuficiente para conduzir a pena remanescente de 5 anos e 8 meses para o delito de roubo a patamar menor que 4 anos , além de que na origem o regime mais gravoso não foi fixado com base na pena imposta, mas na gravidade concreta (fl. 32): O cometimento do delito em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo recomenda a adoção de regime mais severo do que aquele que seria cabível apenas com base no valor aritmético da pena ora aplicada. Isto porque, tais circunstâncias demonstram maior periculosidade por parte do agente, que se utiliza de artifícios que vão além da conduta simplesmente prevista pelo legislador, visando à garantia da empreitada criminosa, o que importa, também, maior risco para a vítima, que é subjugada por instrumento com maior potencial ofensivo. A dinâmica fática descrita pela vítima revela que os agentes estavam organizados e dividiam as tarefas da empreitada criminosa entre si, a indicar prévio ajuste com afinidade entre os agentes. Frise-se, por fim, que o delito ora em apreço é um dos que mais assolam a sociedade paulistana (senão o que mais assola), colocando em potencial risco todo e qualquer cidadão de bem, já que as vítimas são escolhidas, em regra, de forma quase aleatória, motivo pelo qual deve receber por parte do Poder Judiciário uma resposta mais efetiva. Por tais motivos, reputa- se que o regime adequado para início do cumprimento de pena seja o fechado. (grifos próprios) Conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, além do quantum da pena, também deve haver a análise de outros dados concretos aptos a influir na fixação. Assim, "nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte, não obstante a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do agente, é possível o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, desde que com a devida motivação" (AgRg no HC n. 884.884/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos moldes do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da sanção aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que permitir a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. 2. No caso em desfile, o colegiado local apresentou fundamentos suficientes para indicar a gravidade concreta do crime, destacando "que o crime foi praticado com extrema violência, tendo sido desferidos golpes na cabeça do ofendido, que chegou a ficar atordoado. Além disso, o emprego de arma de fogo traz especial gravidade ao crime, colocando em risco a integridade física e a vida da vítima" (e-STJ fl. 90). 3. A fixação do regime mais gravoso, na hipótese, deu-se mediante a demonstração de elementos concretos indicadores da maior gravidade da conduta praticada (roubo perpetrado com arma de fogo e extrema violência, pois desferidos golpes na cabeça do ofendido), o que encontra guarida na jurisprudência desta Corte, pela interpretação, a contrario sensu, do disposto na Súmula n. 440/STJ, segundo a qual, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AgRg no HC n. 755.729/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.) Diante de tais considerações, portanto, não se constata a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem, ainda que de ofício. Ante o exposto, denego o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA