HC 929202 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto pelo ALEX SANDRO XAVIER contra decisão que não conheceu a ordem (e-STJ, fls. 96-98). Nas razões recursais (e-STJ, fls. 105-113), o agravante alega constrangimento ilegal sofrido pelo paciente em decorrência da expedição de mandado de prisão, em descumprimento da Súmula Vinculante n. 56/STF, da Resolução CNJ n. 474/2022 e do Comunicado CGJ/SP n. 628/2022, bem como da jurisprudência desta Co rte Superior. Sustenta que se revela precipitada a expedição de mandado de prisão sem o cumprimento do normativo do CNJ, e antes mesmo de confirmação da existência de vaga, com indicação da unidade prisional destinada ao cumprimento de pena em regime semiaberto. Aduz que "o juízo requisitou mencionadas informações, mas a SAP indicou apenas genericamente que será disponibilizada vaga para o cumprimento de pena em regime semiaberto, sem sequer apontar se existe atualmente alguma vaga ou não, tampouco especificou em qual unidade penitenciária a vaga estaria disponível, em manifesta ilegalidade e descumprimento da Súmula Vinculante 56" (e-STJ, fl. 107). Requer, ao final, seja reconsiderada a r. decisão monocrática de fls., ou provido o presente Agravo Regimental e, consequentemente, concedida a ordem em sua integralidade como requerida na inicial. É o relatório. Decido. Assiste razão ao agravante, de modo que se faz necessário o exercício do juízo de retratação e acolhimento do pleito defensivo. A Defensoria Pública sustenta a necessidade da intimação prévia ao recolhimento do paciente ao cárcere em obediência ao normativo do CNJ, considerando sua condenação ao cumprimento de pena em regime semiaberto. A respeito, vale mencionar que o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 474/2022, que modifica o art. 23 da Resolução n. 417/2021, a fim de possibilitar ao condenado à pena privativa de liberdade, em regime inicial semiaberto ou aberto, que seja intimado para começar seu cumprimento, antes da expedição de mandado de prisão. A norma passou a ostentar, pois, a seguinte redação: "Art. 23. Transitada em julgado a condenação ao cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto, a pessoa condenada será intimada para dar início ao cumprimento da pena, previamente à expedição de mandado de prisão, sem prejuízo da realização de audiência admonitória e da observância da Súmula Vinculante no 56." Assim, o sentenciado deve intimado para dar início ao cumprimento da reprimenda, com consequente expedição da guia de execução definitiva, sem a exigência de seu prévio recolhimento à prisão. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. TRÂNSITO EM JULGADO. GUIA DE RECOLHIMENTO DEFINITIVA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. DESNECESSIDADE. RESOLUÇÃO N. 474/CNJ. INTIMAÇÃO PRÉVIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o início do cumprimento da pena privativa de liberdade ocorre, a teor dos arts. 674 do CPP e 105 da LEP, com o recolhimento do sentenciado à prisão e a expedição da respectiva guia de execução, salvo em situações excepcionais, nas quais fique demonstrado que a prisão do sentenciado possa vir a ser excessivamente gravosa. 2. O Conselho Nacional de Justiça, em 9/9/2022, aprovou a Resolução n. 474, que alterou o art. 23 da Resolução n. 417 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, prevendo a possibilidade da intimação da pessoa condenada, nos casos em que estabelecidos os regimes semiaberto ou aberto, previamente à expedição de mandado de prisão. 3. Tendo sido demonstrado que o paciente foi condenado a 5 anos e 4 meses, em regime inicial semiaberto, e que este cumpriu cerca de 25% da pena aplicada, considerando-se o tempo de custódia cautelar, de 25/7/2020 até 6/10/2021, e a remição de pena em 69 dias, não se revela razoável a imediata expedição de mandado de prisão após o trânsito em julgado, mas sim a intimação prévia do apenado para iniciar o cumprimento da pena, nos termos estabelecidos na Resolução n. 474/CNJ. 4. Agravo regimental provido para conceder o habeas corpus, determinando a expedição de guia de execução definitiva pelo Juízo de Execução, independentemente do prévio recolhimento do paciente à prisão." (AgRg no HC n. 764.065/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME MENOS GRAVOSO. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. GUIA DE RECOLHIMENTO. EXPEDIÇÃO. MANDADO DE PRISÃO PENDENTE. RESOLUÇÃO N. 474 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. O Tribunal de origem não examinou os requisitos legais para a concessão de benefícios prisionais. Tal circunstância impede o pronunciamento desta Corte a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Esta Corte já vinha admitindo a expedição da guia de recolhimento , antes do cumprimento do mandado prisional, todavia em casos específicos e excepcionais, em situações nas quais a prisão do sentenciado possa vir a ser excessivamente gravosa, o que não é a hipótese dos autos. 3. Após a Resolução N. 474, de 9/9/2022, do Conselho Nacional de Justiça, houve modificação do art. 23 da Resolução 417 do CNJ, que passou a ter a seguinte redação: "Art. 23. Transitada em julgado a condenação ao cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto, a pessoa condenada será intimada para dar início ao cumprimento da pena, previamente à expedição de mandado de prisão, sem prejuízo da realização de audiência admonitória e da observância da Súmula Vinculante nº 56". 4. Deve ser recolhido o mandado de prisão, caso ainda esteja em aberto, devendo ser observada a nova orientação do CNJ, com a prévia intimação do apenado condenado em regime semiaberto antes da expedição do mandado de prisão. 5. Agravo regimental provido." (AgRg no HC n. 796.267/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 25/4/2023). Por oportuno, ressalto que a expedição da guia antes da prisão já era admitida por este STJ, pontualmente, mesmo antes da nova norma do CNJ: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR HUMANITÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 654, § 2º, DO CPP. CONDENAÇÃO DEFINITIVA. RÉU EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. NÃO RECOLHIMENTO À PRISÃO. ÓBICE AO INÍCIO DA EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DE PRISÃO DOMICILIAR (ART. 117, II, DA LEP). IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL QUE JUSTIFICA EMISSÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO INCONDICIONADA À PRISÃO. 1. A questão referente ao direito do condenado ao cumprimento da pena em prisão domiciliar não comporta conhecimento, na medida em que o pleito não foi sequer apresentado às instâncias ordinárias, o que impede a sua análise diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Como é cediço, o habeas corpus não admite dilação probatória e a concessão do benefício pleiteado a quem se encontra definitivamente condenado ao cumprimento da pena em regime fechado, por interpretação extensiva do art. 117, II, da Lei de Execução Penal, exige prova inequívoca de que o apenado esteja gravemente debilitado, com efetiva impossibilidade de receber tratamento adequado no estabelecimento. 3. Na hipótese, contudo, inferindo-se a plausibilidade jurídica do pedido, deve a ordem ser concedida, de ofício (art. 654, § 2º, do CPP), a fim de que o pleito possa ser examinado pelo Juízo da execução, sem que o condenado tenha que se recolher à prisão. 4. Sendo o prévio recolhimento à prisão condição excessivamente gravosa a obstar o mero pleito dos benefícios da execução, devida a expedição da guia de execução independentemente do cumprimento do mandado de prisão (HC n. 366.616/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 4/5/2017). 5. Agravo regimental improvido. De ofício, concedida ordem de habeas corpus para determinar a expedição de guia de execução definitiva, independentemente do prévio recolhimento do ora agravante ao cárcere, de modo que a defesa possa formular no Juízo das execuções o pedido de concessão da prisão domiciliar." (AgRg no HC n. 583.027/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 27/11/2020). "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. SOBRESTAMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. GUIA EXECUTÓRIA DEFINITIVA AINDA NÃO EXPEDIDA. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE RECOLHIMENTO E SEU ENCAMINHAMENTO AO JUÍZO EXECUTÓRIO DEVEM PRECEDER À PRISÃO. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. .. não parece razoável exigir que uma pessoa em liberdade se recolha à prisão para que tenha seu pedido de benefício de livramento condicional ou progressão para o regime aberto analisado, em evidente esvaziamento da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF). .. (HC-147.377/STF, Relator Ministro Edson Fachin, DJe de 6/9/2017). 2. Segundo recentes posições do STF e deste STJ, a expedição da guia de recolhimento e seu encaminhamento ao juízo de execução não podem ser condicionados à prévia prisão do paciente, de forma que apenas após a expedição da guia de recolhimento inicia-se a competência do juízo de execução, concluindo, assim, que não será possível a apreciação dos pedidos executórios até que a referida guia chegue ao conhecimento da autoridade competente. 3. Para se aferir a competência do Superior Tribunal de Justiça, é necessário que a matéria questionada tenha sido analisada pela Corte de origem, consoante dispõe o art. 105, II, da Constituição Federal, sob pena de configurar indevida supressão de instância. 4. Assim, enquanto ainda não apreciada a questão relativa ao cárcere em domicílio nas instâncias ordinárias, esta Corte fica impedida de julgar diretamente o assunto, sob pena de supressão de instância. Desse modo, mais ainda urgente se torna a necessidade de expedição de guia executória definitiva, para que haja a formação de processo de execução definitiva, abrindo competência ao Juízo da execução para analisar o pleito de prisão domiciliar. 5. Ainda que, de regra, o fato de o apenado estar em lugar incerto e não sabido inviabilize o início da execução (arts. 674 do CPP e 105 da LEP), impedindo a inauguração da competência do Juízo da execução para apreciar o pedido de aplicação de novatio legis in mellius, na realidade, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que o prévio recolhimento à prisão pode configurar condição excessivamente gravosa a obstar o mero pleito dos benefícios da execução, sendo devida, excepcionalmente, a expedição da guia de execução, independentemente do cumprimento do mandado de prisão. Precedentes do STF: HC-119.153/STF, Relatora Ministra Carmen Lúcia, 2ª Turma, DJe de 6/6/2014; HC 150.556/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 24/11/2017; HC-147.377/STF, Relator Ministro Edson Fachin, DJe de 6/9/2017 e do STJ: HC 366.616/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017; AgInt no AREsp 445.578/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018 e HC 312.561/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 19/05/2016, DJe 13/06/2016. Logo, nada impede o condenado de requerer ao juízo da condenação a expedição da guia de execução para fins de exame da pretendida novatio legis in mellius, independentemente do cumprimento do mandado de prisão (AgRg na RvCr 4.969/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/07/2019). 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício para, independentemente dos efeitos do mandado de prisão expedido, determinar a formação, expedição e encaminhamento da guia de execução definitiva, de modo que a defesa possa formular perante o Juízo das Execuções Criminais os pedidos que entender pertinentes." (HC n. 525.901/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 26/11/2019). Nesse contexto, reconheço a existência de constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, de ofício. Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para, em juízo de retratação, conceder a ordem, de ofício, a fim de determinar ao Juízo da Execução que cancele o mandado de prisão expedido, bem como que intime o sentenciado para início do cumprimento de sua reprimenda, de acordo com o art. 23 da Resolução n. 417/2021 do CNJ, alterado pela Resolução n. 474/2022 do CNJ, sem necessidade de prévio recolhimento ao cárcere. Publique-se. Intimem-se. EMENTA