REsp 2111307 - DECISAO

DECISÃO Trata - se de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal) interposto por Lúcuio Santo de Lima, por suposta violação dos arts. 1º, §§2º e 4º; 11, §§ 1º e 4º e 17-C da Lei 8.429/1992. O recorrente afirma a ausência de dolo e invoca a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021. O acórdão de origem foi assim ementado: APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MUNICÍPIO DE VALPARAÍSO - Condenação do réu decretada em primeira instância, devido à prática de ato ímprobo, previsto no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92 - Insurgência do réu - Não acolhimento - Deferida a gratuidade da justiça - Ato ímprobo demonstrado nos autos, bem como o dolo na conduta do réu Malversação do Decreto Municipal no 3.722/2018 que exigia o pagamento prévio da taxa para o fornecimento do caminhão pipa - Punição sumária sem instauração de procedimento administrativo prévio do servidor que exerceu o direito de recusa ao cumprimento de ordem manifestamente ilegal de superior hierárquico - Inexistência de demonstração de situação excepcional ou urgente a justificar o pagamento posterior da taxa - Não vislumbrada a desproporcionalidade ou desarrazoabilidade da pena imposta - Sentença mantida - Recurso improvido. A inicial da Ação de Improbidade Administrativa narra fatos relativos a ordem indevida de serviço sem contraprestação, em favorecimento de munícipe, com subsequente punição sumária de servidor que se recusou a cumprir a determinação. Transcrevo (fls. 2 e 3): Consta do incluso Inquérito Civil que, no dia 23 de dezembro de 2018, o Requerido LÚCIO SANTO DE LIMA, na condição de Prefeito Municipal de Valparaíso, violou os deveres de legalidade, imparcialidade e moralidade. Apurou-se que, no dia 21 de dezembro de 2018 (sexta-feira), a munícipe Érika Soares Moreira dos Santos solicitou, na Prefeitura Municipal de Valparaíso, o fornecimento de três caminhões de água na residência situada na Rua Candido Vieira de Lima, nº 157, neste Município (fls. 06), com o fim de encher uma piscina. No mesmo dia, a solicitante efetuou o pagamento do valor correspondente (fls. 07) e os caminhões foram entregues nos dias 21 e 22 de dezembro (sexta-feira e sábado). Ocorre que a quantidade de água não foi suficiente para encher a piscina. Ocorre ainda que a Prefeitura já estava fechada no sábado dia 22/12/2018, de modo que cidadã deveria aguardar até o próximo dia útil para realizar nova solicitação formal e efetuar o pagamento correspondente. Diante disso, Érika Soares Moreira dos Santos telefonou para o Prefeito do Município de Valparaíso, LÚCIO, que se comprometeu a liberar mais dois caminhões de água. Assim, no dia 23 de dezembro de 2018 (domingo), LÚCIO telefonou para a Prefeitura e solicitou ao motorista de plantão, Jerusalém Cassio Pereira, que entregasse outras duas viagens do caminhão pipa da Prefeitura na residência situada na Rua Candido Vieira de Lima, nº 157. Tendo em vista que o Decreto nº 3722, de 12 de janeiro de 2018, do Município de Valparaíso, em seu artigo 5º, parágrafo único, estabelecia que era vedada a prestação do serviço sem a apresentação do recibo devidamente quitado, Jerusalém disse ao Requerido que não realizaria a entrega. Diante da recusa, LUCIO aplicou suspensão de três dias ao agente público, e, descumprindo novamente o Decreto nº 3722, de 12 de janeiro de 2018, ordenou que outro agente efetuasse a entrega dos caminhões de água. No mesmo dia, o motorista Luis Cardoso da Silva levou dois caminhões de água no local indicado, a despeito da inexistência de ordem de serviço e de pagamento. O pagamento pelo serviço foi efetuado pela munícipe interessada somente no dia 15 de janeiro de 2019 (fls. 77/81). Diante do exposto, verifica-se que o requerido LUCIO descumpriu normativa municipal editada na sua gestão como Vice-Prefeito. Mesmo ciente de que era vedada a prestação de serviço pelo Município sem a prévia apresentação do recibo devidamente quitado pelo interessado, o requerido preferiu ignorar a lei e beneficiar seus conhecidos. .. Neste contexto, o recorrente foi condenado pela prática do ato de improbidade previsto no art. 11, caput da Lei 8.429/1992. Não obteve, até o presente instante, êxito em reverter a sua condenação. Sobressai do acórdão vergastado (fls. 538 - 539): Nessa esteira, inafastável a percepção de que o comando verbal emitido pelo ex-prefeito municipal ao servidor Jerusalém Cássio Pereira para que fizesse a entrega de 02 (dois) caminhões em residência particular, durante o plantão e sem a comprovação da quitação da taxa referente ao serviço é manifestamente ilegal. Por sua vez, a recusa do servidor público em cumprir a determinação ilegal é legitima e jamais poderá constituir motivo hábil para a sua punição. Não só isso, as alegações expostas nas razões recursais no sentido de que punição foi aplicada em razão do abandono do serviço ou da insubordinação ao superior hierárquico não merecem prosperar, pois os depoimentos das testemunhas são uníssimos e militam em sentido contrário (fls. 301 e 302). Ademais, é cediço que para além de tentar comprovar a materialidade da suposta transgressão disciplinar do servidor, a instauração de procedimento administrativo disciplinar prévio é garantia constitucional do devido processo legal, corolário da ampla defesa e do contraditório, que sequer foram oportunizados ao Sr. Jerusalém, demonstrando o conjunto probatório que este sofreu punição severa e sumária tão somente por exercer seu direito cívico e estatutário de recusar ao cumprimento de ordem manifestamente ilegal. Portanto, o dolo do ex-agente público não há como ser afastado no caso em análise. Isso porque, é fato notório e incontroverso que após a recusa do servidor público, o SR. LÚCIO SANTO DE LIMA determinou que outro servidor que estava de folga realizasse a entrega do caminhão pipa, como também, conseguiu liberar junto a DAEV Departamento de Água e Esgoto de Valparaiso o carregamento do caminhão sem a apresentação da guiacompetente. Posto isso, evidenciado está o dolo e a má-fé do ex-prefeito municipal, não há que se falar em insignificância do ato ou merairregularidade com o objetivo de afastar a conduta improba, pois as ofensas aos princípios da impessoal, legalidade e moralidade estão devidamente delimitadas e comprovadas .. É o relatório suficiente. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 25.4.2024. Inicialmente, convém destacar que, ressalvada a hipótese de intempestividade, no caso específico das Ações de Improbidade Administrativa, a análise do direito superveniente (art. 493 do CPC) não depende do conhecimento do recurso. Isto porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.199, estabeleceu como único marco para incidência da Lei 14.230/2021, ao menos para os tipos por ela extintos, o trânsito em julgado da decisão condenatória, sem nenhuma outra restrição atinente ao conhecimento do recurso pendente. No exato sentido do exposto, há precedente específico da Segunda Turma: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. Os Embargos merecem prospera, porque o aresto mostra-se contraditório quanto à negativa de aplicação superveniente da Lei 14.230/2021 ao caso dos autos. 2. O aresto vergastado anotou não ser possível aplicar a Lei 14.230/2021 quanto à suposta afronta ao art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, sob o argumento de que incidente a Súmula 7/STJ porque o Tribunal de origem reconheceu o elemento subjetivo culpa (fl. 1.600, e-STJ). Porém, no julgamento do Tema 1.199 pelo STF (ARE 843989 RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado 4.3.2022), foram fixadas as seguintes teses, no que interessa ao presente feito: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; (..) 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente". 3. A partir do precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, excepcionada está a jurisprudência do STJ a respeito da de aplicação do art. 493 do CPC para os casos em que o recurso não tiver sido conhecido - ao menos no tocante à aplicação da Lei 14.230/2021 para os casos de improbidade culposa -, impondo-se o acolhimento, ainda que parcial, da pretensão recursal, nos termos do quanto decidido no Tema 1.199/STF. 4. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que analise exclusivamente a situação da embargante à luz da orientação adotada pelo STF no julgamento do Tema 1.199 quanto à configuração do ato ímprobo (fl. 1.600, e-STJ). (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.706.946/PR, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2022.) Quanto ao mais, no julgamento do já citado Tema 1.199/ STF (ARE 843989 RG, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 4.3.2022), fixou-se o entendimento vinculante de que "A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente". Embora, inicialmente, tal entendimento tivesse abrangido, apenas, pessoas sem condenação transitada em julgado, incursas em improbidades culposas do art. 10 da LIA, mais recentemente o STF tem ampliado a incidência da tese para extinguir as ações de improbidade cujos acusados estejam incursos nos tipos dolsos extintos da previsão genérica do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e, também, dos seus incisos I, II e III, haja vista que, tanto quanto os tipos culposos, não haveria mais substrato jurídico normativo para o próprio prosseguimento da persecução em juízo. O Pleno do STF, já em Embargos de Declaração em Embargos de Divergência no Agravo em Recurso Extraordinário, acolheu a tese da destipificação das condutas com fundamento nos dispositivos modificados/revogados já referidos, com extinção da Ação de Improbidade Administrativa. Transcrevo (com grifos acrescidos): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, relator para Acórdão Min. GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 06/09/2023). Ademais, para além da aplicação nos casos concretos, a Corte Suprema tem afirmado a constitucionalidade da revogação, pela Lei 14.230/2021 do tipo genérico do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e, também, dos seus incisos I, II e III, conforme se observa da decisão liminar do Min. Alexandre de Moraes, na ADI 7236 (j. 27.12.2022), bem como de seu Voto já proferido no julgamento do mérito da referida ação. A extinção de tipos do art. 11, caput, I, II e III, da Lei 8.429/1992, na esteira de várias outras modificações introduzidas pela Lei 14.230/2021, enfraqueceu profundamente o sistema normativo de tutela da probidade e de combate à corrupção no Brasil, gerando, em consequência, situações de impunidade ou de sancionamento incompatível com a gravidade das condutas praticadas. Em várias situações, o resultado prático foi a concessão de anistia implícita a milhares de agentes ímprobos condenados em primeira e segunda instâncias, e até mesmo no STJ e STF (em processos ainda não transitados em julgado). Contudo, ressalvado meu ponto de vista, por questão de disciplina judiciária (art. 927 do CPC), curvo-me ao entendimento da Suprema Corte brasileira, até mesmo porque a posição dela foi firmada mediante consistente manifestação de ambas as suas Turmas, tanto pela via colegiada (RE 1452533 AgR, Rel. Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJE 21.11.2023; ARE 1346594 AgR-segundo, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Processo eletrônico DJe-s/n DIV. 30.10.2023 PUB. 31.10.2023), quanto em diversas decisões monocráticas (ARE 1450417, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe 1.9.2023; ARE 1456122, Rel. Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 22.9.2023; ARE 1457770, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJE 9.10.2023). Destaco, ainda, que a Primeira Turma dest e eg. Superior Tribunal de Justiça, mais recentemente, tem ido na mesma direção, segundo ementas que abaixo reproduzo (grifos acrescentados): IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ART. 1.022, II, DO CPC. TEMA N. 1.199/STF. LEI N. 8.429/1992. ART. 11 DA LIA. ALTERAÇÃO. ART. 10 DA LIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXTINÇÃO PARCIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Cabe a oposição de embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. III - A partir das teses firmadas no julgamento do Tema n. 1.199 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual, não sendo possível o eventual reenquadramento do ilícito em outra norma, a atual redação do art. 11 da Lei n. 8.429/1992 aplica-se aos atos de improbidade administrativa decorrentes da violação aos princípios administrativos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado. IV - Condenação com base nos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992. Impossibilidade de extinção integral da Ação de Improbidade Administrativa. Ausência de prequestionamento do art. 10 da LIA. V - Embargos de declaração acolhidos, com excepcionais efeitos infringentes, para DAR PROVIMENTO ao Agravo Interno, CONHECER do Agravo, CONHECER PARCIALMENTE do Recurso Especial, e, nessa extensão, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de extinguir parcialmente a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, tão somente no tocante à condenação lastreada no art. 11 da Lei n. 8.429/1992. (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.420.265/PB, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 3/6/2024.). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI N. 14.230/2021. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS DEMANDADOS. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no AREsp n. 1.206.630, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, realizado em 27/2/2024, DJe 1/3/2024, alinhando ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotou a tese da continuidade típico-normativa do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) quando, dentre os incisos inseridos pela Lei n. 14.230/2021, remanescer típica a conduta considerada no acórdão como violadora dos princípios da Administração Pública. 3. Destarte, considerando a condenação com base no art. 11, caput, da LIA, e diante do não enquadramento da conduta dos demandados, ora agravados, em nenhuma das hipóteses previstas nos novéis incisos do art. 11 da LIA, não há se falar na aplicação do princípio da continuidade típico-normativa ao caso vertente, impondo-se a extinção de sua punibilidade e, por conseguinte, a improcedência da ação de improbidade administrativa. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.093.521/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 21/5/2024.) Referidos julgados se adequam ao caso dos autos, no qual o recorrente foi incurso SOMENTE na conduta descrita pelo art. 11, caput da Lei 8.249/1992. Por fim, a extinção da ação de improbidade já se impõe logo neste grau, pois não é possível antever continuidade típico-normativa, com o reenquadramento da conduta em outro dispositivo do art. 11, após o tsunami que se abateu sobre a Lei 8.429/1992. Importante fazer a presente ressalva, porque tanto o STF (Voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, no ARE 803568 AgR-SEGUNDO-ED V-ED-ED/SP, 12 a 19.4.2024) quanto o STJ (AgInt no AREsp 1.206.630/SP, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 27.2.2024) reconhecem que a revogação do inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992, por força da Lei 14.230/2021, permitiria a reclassificação desde que outro dispositivo pudesse ser aplicado para se atestar a continuidade típico-normativa da lei, o que - insista-se - não é o caso dos autos. Ante o exposto, dou provimento ao Recurso, para extinguir a Ação de Improbidade Administrativa. Publique-se. Intimem-se. EMENTA