REsp 2124720 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por MATEUS AKAN SAFI com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em julgamento da Apelação Criminal n. 0006083-14.2016.8.26.0635. Consta dos autos que o recorrente teve extinta a punibilidade, com fulcro no art. 89, § 5º, da Lei n. 9.099/95, apesar da irregularidade periódica dos seus comparecimentos em juízo (fl. 177). Recurso de apelação interposto pela acusação foi provido para revogar o sursis processual e determinar o prosseguimento da ação penal (fl. 239). Embargos de declaração opostos pela defesa foram acolhidos, sem efeitos modificativos (fl. 275). Em sede de recurso especial (fls. 285/306), a defesa apontou violação aos artigos 59 do CP, 89, § 4º, da Lei n. 9.099/95, e 581 do CPP, porque o TJ é omisso quanto ao erro grosseiro que reforçaria a aplicação do princípio da fungibilidade e conhecimento do recurso de apelação. Salientou que houve o cumprimento integral das medidas por parte do recorrente, não obstante certas irregularidade em seu decurso temporal, que não são de todo injustificadas, tendo em vista aceitação pelo juiz e a pandemia de Covid-19. Aduziu que o instituto do adimplemento substancial pode, de forma concreta, ser invocado como forma de concretizar a proporcionalidade em casos deste tipo. Requer o provimento do recurso. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 311/317). Admitido o recurso no TJ (fl. 320), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 333/338). É o relatório. Decido. Inicialmente, o recorrente indica como violado o art. 59 do CP, mas não apresenta fundamentação pertinente ao tema que lhe encontra guarida, configurando deficiência de fundamentação, a incidir a Súmula n. 284/STF. Sobre a preliminar o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO disse o seguinte, nos termos do voto do relator: "Com efeito, é correto afirmar-se que o recurso apropriado para se insurgir contra a extinção da punibilidade seria o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, VIII, do CPP. Entretanto, não se verifica má-fé do apelante que, inclusive, interpôs o recurso de apelação dentro do prazo legal, sendo possível, assim, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal para conhecer a apelação como recurso em sentido estrito." (fl. 272) Extrai-se dos trechos acima que, não obstante a Corte de Justiça tenha desconsiderado o erro grosseiro na aplicação do princípio da fungibilidade, entendeu inexistente a má-fé e ponderou a tempestividade para se conhecer a apelação como recurso em sentido estrito. Veja que, embora o recorrente tenha arguido omissão por parte do Tribunal de Justiça, não trouxe como violado o art. 619 do CPP, sem falar esta Corte, em caso idêntico ao dos autos, manteve decisão que aplicou a fungibilidade na hipótese do art. 581, VIII, do CPP, não havendo falar em ilegalidade capaz de reformar o julgado, sendo possível o recebimento da apelação como recurso em sentido estrito no presente caso. Confira-se: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico. 2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra a qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento. 3. O constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça. VIAS DE FATO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. APELAÇÃO. HIPÓTESE DO ARTIGO 581, INCISO I, DO CPP. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. REGRA DO ART. 579 DO CPP. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. TEMPESTIVIDADE. PROCESSAMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. Segundo o artigo 581, inciso VIII, do Código de Processo Penal, cabe recurso em sentido estrito contra a decisão que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade. 2. Todavia, tendo sido interposta apelação contra a decisão que declarou extinta a punibilidade do paciente, cabível a sua conversão em recurso em sentido estrito se, do erro, não se constatou a intempestividade do apelo, nem prejuízo à parte recorrida no que tange ao processamento do recurso. Aplicação do princípio da fungibilidade. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 295.637/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/8/2014, DJe de 14/8/2014.) No mesmo sentido, seguem outros precedentes desta Corte: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ARTS. 140, 932, INCISO VIII E PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.º 211 DO STJ. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL. INTERPOSIÇÃO DE CORREIÇÃO PARCIAL. ERRO GROSSEIRO. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. PRAZO DOS RECURSOS ADEQUADOS. NÃO OBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. As matérias de que cuidam os arts. 140, 932, inciso VIII e parágrafo único, e 938, § 1.º, do Código de Processo Civil, não foram debatidas pelo Tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração. Carecem do necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n.º 211 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Via de regra, é cabível correição parcial contra decisão judicial que causa tumulto ao andamento do processo, v.g., invertendo fases processuais, desde que não haja previsão de recurso específico na legislação processual. 3. É extreme de dúvidas que não cabe correição parcial contra decisão de Juiz de primeiro grau que extingue a ação penal, pois há previsão de recurso próprio na legislação processual. O fato de que, na visão do Parquet, teria sido utilizado fundamento de natureza administrativa, não faz excluir o cabimento do recurso previsto na legislação processual. A interposição da correição, no caso concreto, constituiu erro grosseiro. 4. A decisão do Juízo singular pecou pela falta de clareza. Entretanto, apesar dessa mácula, era evidente que o recurso adequado para a sua impugnação não era a correição parcial. Ao encerrar a ação penal, por falta de justa causa, o recurso cabível seria a apelação, nos termos do art. 593, inciso II, do Código de Processo Penal. Contudo, a decisão também extinguiu a punibilidade, sendo admissível que fosse impugnada por recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, inciso VIII, segunda parte, do mesmo Estatuto. Caso o Ministério Público tivesse interposto algum desses recursos, poderia ter havido o conhecimento da insurgência acusatória. 5. A dúvida objetiva que poderia existir e que autorizaria a aplicação do princípio da fungibilidade era entre o cabimento de apelação ou de recurso em sentido estrito, mas era manifesto não ser hipótese de correição parcial. 6. Além de o Ministério Público ter interposto correição parcial, que era manifestamente incabível, não foram observados os prazos dos recursos que poderiam ser admitidos no caso concreto. Em ambos os casos, o lapso recursal era de 5 (cinco) dias. 7. A necessidade de que não haja erro grosseiro e de que seja observado o prazo do recurso cabível, para aplicação do princípio da fungibilidade, não constitui "invenção jurisprudencial sem fundamento e desprovida de lógica jurídica", mas tem suas raízes no devido processo legal. Destarte, todos litigantes em um processo judicial têm o dever de observar as regras processuais, incluindo-se os recursos adequados e os respectivos prazos, cabendo ao Julgador zelar pelo seu cumprimento. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp n. 1.851.323/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 20/11/2020.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE REVOGA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E JULGA EXTINTA A PUNIBILIDADE COM BASE NA RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. DÚVIDAS QUANTO À NATUREZA E CLASSIFICAÇÃO DO PRONUNCIAMENTO JURISDICIONAL. FUNGIBILIDADE RECURSAL ENTRE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO E APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O agravante não apresentou argumentos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. No caso, o Tribunal de origem entendeu inaplicável o princípio da fungibilidade recursal, sob o fundamento central de que consiste em erro grosseiro a interposição de apelação contra decisão de Magistrado singular que julga extinta a punibilidade do denunciado por violência contra a mulher, em ambiente doméstico, quando manifesto o desinteresse da ofendida que se retrata da representação, após o recebimento da denúncia. 3. A orientação sedimentada nesta Corte admite a fungibilidade recursal, a teor do art. 579 do CPP, quando, além de observado o prazo do recurso que se pretende reconhecer, não fica configurada a má-fé ou a prática de erro grosseiro. 4. O prazo recursal foi respeitado e não há indícios de má-fé por parte da acusação. Ademais, há total compatibilidade entre o recurso manejado (apelação) e o eleito como correto (recurso em sentido estrito), pois, caso manejado o recurso em sentido estrito, os autos também seriam integralmente remetidos ao Tribunal de Justiça, por força do art. 583, inciso II, do Código de Processo Penal. 5. O conteúdo e o momento em que prolatada a decisão atacada não permitem, ao contrário do sustentado no acórdão recorrido, a conclusão certa e categórica de que o recurso em sentido estrito seria o instrumento processual perfeito para impugnação da decisão, nos termos do art. 581, inciso VIII, do Código de Processo Penal, circunstância que revela a dúvida razoável ou, com maior rigor, o erro escusável, hipóteses viáveis à aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.373.270/PE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 10/9/2013, DJe de 16/9/2013.) No mérito, o acórdão recorrido consignou terem sido descumpridas as condições impostas ao recorrente, inadmitindo a aplicação da teoria do adimplemento substancial em matéria penal. Citam-se os trechos (fl. 238): "O agravado, conforme já mencionado, efetuou cinco comparecimentos, dos oito que deveria cumprir e mudou de endereço sem comunicar ao juízo, deixando ainda de apresentar qualquer justificativa quando dos dois últimos comparecimentos ocorridos em junho e outubro do ano de 2022, autorizando assim a revogação do benefício. Dessa forma, verificado o não cumprimento das condições impostas ao agravado, de rigor a revogação do benefício, com o devido prosseguimento da ação penal. Anota-se, por fim, que a teoria do adimplemento substancial não se aplica à matéria penal. Nesse sentido:" De fato, "a despeito dos pertinentes institutos despenalizadores admitidos em boa hora no direito penal e processual penal, o cumprimento de condições impostas (e aceitas) por acusados não equivale à mera execução contratual, razão pela qual não há campo para a aplicação da teoria civilista do adimplemento substancial do contrato, sob pena de banalização dos institutos" (AgRg no HC n. 781.892/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023). Assim, "Se descumpridas as condições impostas durante o período de prova da suspensão condicional do processo, o benefício poderá ser revogado, mesmo se já ultrapassado o prazo legal, desde que referente a fato ocorrido durante sua vigência." (REsp n. 1.498.034/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 25/11/2015, DJe de 2/12/2015). Na espécie, o entendimento adotado pela Corte estadual está em consonância com a jurisprudência consolidada neste Tribunal Superior. Constatado o inadimplemento das obrigações que possibilitariam a extinção da punibilidade, não há óbice à revogação do sursis processual, ainda que em momento posterior ao término do período de prova, independente do cumprimento parcial do acordo (AgRg no RHC n. 182.066/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023 ). Incide, assim, o óbice da Súmula n. 83/STJ. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA