AREsp 2465150 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA

RELATÓRIO ZENON SILVA CRUZ, RICARDO SANTOS LIMA e DIONE PEIXOTO MATOS agravam de decisão de minha relatoria, em que conheci do agravo para não conhecer do recurso especial e, dessa forma, mantive integralmente as suas condenações pelos crimes previstos nos arts. 159, § 1º, do Código Penal e 244-B da Lei n. 8.069/1990. A defesa, em síntese, reitera as razões explicitadas no recurso especial, relativamente à nulidade da audiência de oitiva de testemunhas e ao indeferimento de produção de provas. Aduz haver ocorrido "uma equivocada ou má valoração do conjunto probatório ou dos dados explicitamente admitidos e delineados nos autos" (fl. 2.304). Requer o provimento do agravo regimental, a fim de que seja provido o recurso especial. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORÇÃO MEDIANTE SEQUESTRO E CORRUPÇÃO DE MENORES. OITIVA DE TESTEMUNHAS. JUÍZO DEPRECADO. DEFESA DEVIDAMENTE INTIMADA. PEDIDO DE PRESENÇA DOS RÉUS NO ATO EXTEMPORÂNEO. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. SÚMULA N. 83 DO STJ. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL DEPOIS DE ENCERRADA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SÚMULA N. 83. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A compreensão desta Corte Superior é de que a ausência de réu preso em oitiva de testemunhas em juízo deprecado não é motivo de nulidade do ato praticado, desde que a defesa técnica haja sido devidamente intimada e que a intenção do acusado em participar do ato seja manifestada previamente. Precedente. 2. Na hipótese, os advogados constituídos foram devidamente intimados da audiência de instrução no juízo deprecado, destinada a oitiva de testemunhas da acusação e da defesa, e somente manifestaram a intenção dos réus de participarem do ato na própria audiência, circunstância que foi considerada procrastinatória e preclusa. 3. No tocante ao indeferimento do pedido de produção de prova - colheita de digitais no automóvel e no cativeiro -, a justificativa foi de tal pedido haver sido formulado depois de encerrada a instrução, embora não se tratasse de fato novo. A fundamentação explicitada reflete o entendimento desta instância de que o juízo pode indeferir a produção de prova considerada impertinente, protelatória e extemporânea (caso dos autos). Dessa forma, também nesse ponto, incide o óbice da Súmula n. 83 do STJ. 4. As disposições contidas nos arts. 14, III, "d", do Pacto Internacional dos Direitos Civil e Político da ONU e 8º, 2, "d" e "f", da Convenção Americana sobre Direitos Humanos não foram prequestionados na instância de origem, o que atrai a incidência do entendimento da Súmula n. 282 do STF. 5. Agravo regimental não provido. VOTO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator): Não obstante o esforço dos agravantes, os argumentos apresentados são insuficientes para modificar a posição adotada, cuja conclusão mantenho. A decisão questionada registrou o seguinte (fls. 2.294-2.299): .. Decido. I. Inadmissibilidade do recurso especial Sobre as nulidades apontadas, o acórdão recorrido apresentou a seguinte manifestação (fls. 2.009-2014): .. I - DA PRIMEIRA APELAÇÃO (RICARDO SANTOS LIMA, ZENON SILVA CRUZ E DIONE PEIXOTO MATOS): Como primeiro tópico, os apelantes suscitaram preliminar de nulidade processual, para que: "(..)seja invalidada a realização da audiência sem a participação dos recorrentes realizada por meio de carta precatória junto ao juízo da Comarca de Governador Valadares/MG, considerando que a referida ausência importou em efetivo prejuízo a defesa técnica e autodefesa, o que foi oportunamente arguido, não restando dúvidas quanto à violação, entre outros, aos princípios constitucionais da ampla defesa e ao contraditório, e, assim, seja renovado o ato com as formalidades devidas.". Os recorrentes argumentaram que, presos na cadeia pública de Teófilo Otoni/MG, não foram apresentados, virtual o presencialmente, à audiência realizada no juízo deprecado, em data de 01/09/2020, com o desiderato de ouvir quatro testemunhas, sendo três arroladas pela acusação e uma pela defesa. Argumenta a defesa que as testemunhas Umberto, Fernando e especialmente Angelino, em sede inquisitorial, teriam reconhecido os réus por fotografia em um aparelho celular, de forma a apontá- los como possíveis autores dos crimes. Prosseguindo, aduz que a ausência dos recorrentes na audiência, que poder ter ocorrido por videoconferência, prejudicou a entrevista prévia com os advogados, bem como a eventual exclusão da responsabilidade criminal, possibilitando a absolvição pelo não reconhecimento quanto a serem eles os autores do crime. Pois bem. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, quando a testemunha é ouvida mediante a expedição de carta precatória, não há nulidade se o réu não manifestou expressamente sua intenção em participar do ato. A propósito: .. O requerimento de participação dos réus na audiência deprecada foi realizado durante o próprio ato, na ata de audiência, o que foi indeferido pelo magistrado deprecado, já que o pleito deveria ter sido formulado perante o juízo deprecante, em tempo hábil para a decisão e deliberações de praxe. Ademais, não há nulidade sem prejuízo, nos termos do art. 563, do CPP, valendo salientar que os réu, durante o ato, estavam devidamente representados, sendo que os procuradores participaram de toda a audiência e, de mais a mais, a autoria deve ser apreciada quando da análise do mérito, de forma holística, considerando todo o acervo probatório. Logo, rejeita-se a preliminar de nulidade. Como segundo tópico, os apelantes suscitaram preliminar de nulidade da sentença, aduzindo que: "(..) as decisões de fis. 8441846, 8651870v e 9541954v, se restringiram a negar a verificação de colheita de digitais no veículo e, tardiamente, do cativeiro, eventualmente cativeiros, nada se manifestando quanto aos demais objetos: que, igualmente aos primeiros (veículo e cativeiro), foram requeridos, sendo que, ao prolatar a sentença, restou afastada a preliminar quanto à ausência ou deficiência das manifestações quanto ao pedido pericial sem qualquer motivação minimamente idônea, não há como ser mantido o julgado.". Data venia, a pretensão de colheita de digitais nos locais dos cativeiros, nos veículos em que foram transportadas as vítimas, bem como nos demais objetos materiais utilizados para a prática criminosa foi devidamente analisada e indeferida, conforme se infere das decisões de ff. 844-846, 877 e 954. Não se pode confundir decisões sucintas com ausência de fundamentação. Tampouco, por vindita, rotular de não fundamentadas decisões que não agradam a parte. Ademais, flagrante a inviabilidade de apresentar tal requerimento em sede de diligências complementares (art. 402, do CPP), já que não se tratava de fato novo, apurado durante a instrução. O pedido deveria ter sido apresentado desde a fase inquisitorial ou em sede de resposta à acusação, sob pena de preclusão. Para ilustrar: .. Logo, rejeita-se a preliminar de nulidade. Como terceiro tópico, os apelantes suscitaram preliminar de nulidade da sentença, ante o: "(..) indeferimento injustificado do pedido de verificação de colheita de digitais em relação ao efetivo cativeiro (Chacreamento João de Barro), e existência ou não de perícia no suposto cativeiro (Granjas), e, em caso positivo, confrontação com as do recorrente Zenon Silva Cruz, bem como de mapeamento posicionamento geográfico de ERBS do serviço móvel do celular aprendido, haja vista a demonstração objetivamente inequívoca de argumentos demonstrativos da importância de referidas provas e/ou categórico prejuízo à defesa do referido recorrente.". Novamente sem razão a defesa, mormente quando alega que o indeferimento da perícia se deu de forma padronizada e sem atenção às especificidades dos argumentos apresentados em cada pedido. Ocorre que da simples leitura das decisões que indeferiram as diligências, a exemplo daquela encartada às ff. 844-846, observa- se que as negativas foram idoneamente alicerçadas, justificando-se no fato de que os procuradores tiveram amplo acesso aos autos desde o início das investigações, além de contato permanente com os recorrentes e, por óbvio, poderiam ter requerido a diligência no momento oportuno. No entanto, ao reverso, optaram por requerê-la somente depois da instrução processual, possivelmente a fim de causar tumulto, além de protelar a conclusão do processo, o que certamente levaria a um excesso de prazo, dada a pluralidade de réus presos. Lado outro, o mapeamento geográfico das ERB"s foi realizado pelos recorrentes, sob suas expensas, e foi devidamente colacionado aos autos quando da apresentação das alegações finais, não havendo que se falar, portanto, na existência de prejuízos em razão do indeferimento da diligência. Por corolário, há fundamentação na r. Sentença acerca desse mapeamento, cabendo exclusivamente ao Juiz, destinatário da prova, avaliar a documentação, eventualmente aceitando-a como prova, de maneira livre e motivada, sendo que o mero inconformismo não gera a alegada nulidade. Logo, rejeita-se a preliminar aventada. Como quarto tópico, os apelantes suscitaram preliminar de reconhecimento da nulidade da sentença, dada a ausência do: "(..) integral exame de todas as provas produzidas nos autos, notadamente o mapeamento de ERB do aparelho telefônico apreendido com o recorrente Zenon Silva Cruz, vez que, conforme exposto, era obrigação do Juízo a quo fundamentar não somente as provas que serviram ao seu convencimento para a condenação, mas também, e sobretudo, ante ao dever de fundamentar as decisões judiciais e da presunção de não culpabilidade, mas também demonstrar o porquê as eventuais provas produzidas pelo condenado não lhe convenceram.". A defesa aduziu que o mapeamento não foi analisado pelo Juízo, o que é inverossímil, porque a própria sentença faz referência ao documento, de forma fundamentada. O que parece ocorrer é que a defesa não aceitou o indeferimento de algumas diligências pleiteadas, devendo o inconformismo ter sido apresentado a tempo e modo, valendo-se dos meios processuais necessários quando da decisão de não acolhimento. Eis o excerto da sentença: "Outrossim constatada omissão em sentenças ou decisões, deve a parte utilizar os meios processuais adequados ao tempo da prolação do decisum, sob pena de configurar-se a preclusão de seu direito. Não bastasse, a defesa em suas alegações finais apresentou, as suas expensas, a documentação a que pretendia juntar (ERB"S de seu cliente), vide fls. 1.057/1.060, restando prejudicado o requerimento" (f. 1.068v). Portanto, constata-se que a documentação colacionada aos autos pela defesa dos recorrentes foi devidamente analisada e expressamente indicada na sentença vergastada. Assim, a preliminar de nulidade da sentença, em razão da suposta ausência de análise da integralidade do acervo probatório deve por óbvio ser rejeitada. Com efeito, relativamente à oitiva das testemunhas por precatória, não há nulidade se a defesa foi devidamente intimada do ato. Dessa forma, a participação dos réus não é vedada e deve ser oportunizada sempre que possível, porém a pretensão deve ser deduzida em tempo oportuno, o que não ocorreu e caracterizou a preclusão temporal. Além disso, ao que consta, a defesa técnica esteve presente no ato e não houve demonstração de prejuízo concreto. Nesse ponto, o recurso especial é inviável pelo óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ. Oportunamente: .. 5. "O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP - pas de nullitte sans grief" (AgRg no AREsp n. 973.916/AM, relator Ministro Felix fischer, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe de 4/6/2018) 6. Logo, a presença da defesa na oitiva de testemunhas, a despeito de recomendável, não é obrigatória e, por conseguinte, não torna ilegal o ato em que a defesa não esteja presente, mormente se considerado ter sido realizado o ato mediante carta precatória. .. 12. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 682.845/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.) Da mesma forma, o pedido de colheita de digitais no automóvel e no cativeiro, conforme o acórdão recorrido, foi formulado depois de encerrada a instrução, embora não se tratasse de fato novo. Assim, é cabível ao juízo indeferir pedido de produção de prova consideradas impertinentes, protelatórias e extemporâneas. Dessa forma, incide também nesse ponto, o disposto na Súmula n. 83 do STJ. Nesse sentido: .. 1. Observado que a defesa não envidou esforços para impulsionar o feito no sentido da localização da testemunha cuja intimação realizada via precatória findou infrutífera, não poderia, em momento posterior, ser beneficiada por meio de alegação de nulidade a que deu causa por inércia, nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal. Precedentes. 2. Nos termos do art. 563 do CPP, não havendo necessária e oportuna demonstração objetiva do prejuízo advindo da preterição da prova testemunhal pleiteada, não há se falar em nulidade. Precedentes. 3. Tendo a Corte local consignado, em relação aos pedidos de indicação de assistente técnico e de prorrogação de prazo para sua indicação, que o requerimento foi extemporâneo, operando-se a preclusão, há motivação idônea para o indeferimento da diligência, uma vez que pode o juiz indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal). .. (AgRg no AREsp n. 1.583.865/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 16/8/2021.) Em relação ao pedido de mapeamento geográfico da ERB do aparelho telefônico do réu Zenon, está caracterizada a ausência de interesse, em virtude da informação de que a referida prova foi produzida e juntada aos autos pela própria defesa. As disposições contidas nos arts. 14, III, "d", do Pacto Internacional dos Direitos Civil e Político da ONU e 8º, 2, "d" e "f" da Convenção Americana sobre Direitos Humanos não foram prequestionados na instância de origem, o que atrai a incidência do entendimento da Súmula n. 282 do STF. II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Cumpre reiterar a inadmissibilidade do recurso especial. Com efeito, a orientação desta Corte Superior é de que a ausência de réu preso em oitiva de testemunhas em juízo deprecado não é motivo de nulidade do ato praticado, desde que a defesa técnica haja sido devidamente intimada e de que a intenção do acusado de participar do ato seja manifestada previamente. Na hipótese, os advogados constituídos foram devidamente intimados da audiência de instrução no juízo deprecado, destinada a oitiva de testemunhas da acusação e da defesa, e somente manifestaram a intenção dos réus de participarem do ato na própria audiência, circunstância que foi considerada procrastinatória e preclusa. Assim, a constatação é de que a pedido não foi deduzido no tempo oportuno, a caracterizar a preclusão temporal, além de não haver sido demonstrado a ocorrência de prejuízo concreto, ainda mais quando o juízo de primeira instância declarou que as testemunhas ouvidas naquela audiência foram irrelevantes para o deslinde do processo. Portanto, essas premissas estão em acordo com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, o que torna o recurso especial inadmissível, nesse ponto, segundo o disposto na Súmula n. 83 do STJ. No tocante ao indeferimento do pedido de produção de prova - colheita de digitais no automóvel e no cativeiro -, a justificativa foi de tal pedido haver sido formulado depois de encerrada a instrução, embora não se tratasse de fato novo. A fundamentação explicitada reflete o entendimento desta instância de que o juízo pode indeferir a produção de prova considerada impertinente, protelatória e extemporânea (caso dos autos). Dessa forma, também nesse ponto, incide o óbice da Súmula n. 83 do STJ. No mais, as disposições contidas nos arts. 14, III, "d", do Pacto Internacional dos Direitos Civil e Político da ONU e 8º, 2, "d" e "f", da Convenção Americana sobre Direitos Humanos não foram prequestionados na instância de origem, o que atrai a incidência da Súmula n. 282 do STF. À vis t a do exposto, nego provimento ao agravo regimental.