AR 5289 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Recurso Extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, "a", da CF, contra acórdão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça assim ementado: I. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DISCUSSÃO ACERCA DE SER REMUNERADA - OU NÃO - A UTILIZAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO PÚBLICO RODOVIÁRIO, POR EMPRESA PRIVADA CONCESSIONÁRIA/PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA, EM RODOVIA ESTADUAL PAULISTA NÃO OBJETO DE CONCESSÃO. II. ACÓRDÃO RESCINDENDO DA DOUTA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE SUPERIOR (RESP 1.246.070/SP) QUE APLICOU DIRETRIZ JUDICANTE FIRMADA PELO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL: RE 581.947/RO-RG, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 27.8.2010 III. A COBRANÇA DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA PELA UTILIZAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO RODOVIÁRIO SOMENTE É CABÍVEL EM RODOVIA OBJETO DE CONCESSÃO E, AINDA, QUANDO TIVER HAVIDO A PREVISÃO DE OUTRAS RECEITAS, NO EDITAL E NO CONTRATO ADMINISTRATIVO (ART. 11 DA LEI 8.987/1995). ENTENDIMENTO ADOTADO PELA EGRÉGIA PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR: ERESP 985.695/RJ, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 12.12.2014. PELA AUTARQUIA PAULISTA, DE ACORDO COM O DOUTO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. CASSAÇÃO EXPRESSA DO PROVIMENTO JUDICIAL PROVISÓRIO CONCEDIDO NOS AUTOS DA MC 21.596/SP. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS EM R$ 10.000,00. 1. Tendo sido o acórdão rescindendo julgado em conformidade com entendimento anteriormente firmado pelo STF em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral, não há falar-se possibilidade de rescisão. 2. A cobrança de contraprestação pecuniária pela utilização de faixas de domínio rodoviário somente é cabível em rodovia objeto de concessão pelo Poder Público, mediante regular contrato administrativo, e, ainda, quando tiver havido a previsão de outras receitas, no edital e no contrato administrativo (art. 11 da Lei 8.987/1995). Este foi o entendimento adotado pela egrégia Primeira Seção desta colenda Corte Superior: EREsp. 985.695/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 12.12.2014. 3. Ação Rescisória do DER/SP julgada improcedente, de acordo com o douto Parecer do Ministério Público Federal, com a expressa cassação do provimento provisório concedido nos autos da MC 21.596/SP e condenando-se a parte autora ao pagamento da verba sucumbencial no importe de R$ 10.000,00. Os Embargos de Declaração foram rejeitados. A parte recorrente Afirma que a Administração pode cobrar preço público como contrapartida ao uso, por concessionária de serviço de telefonia, das faixas de domínio de rodovias por ela administradas. Defende que é inaplicável, ao caso, o tema 261/STF e que há violação ao princípio da igualdade (art. 5º, I, da CF) pela concessão de gratuidade às concessionárias do serviço de telefonia pelo poder público, a quem compete custear a infraestrutura rodoviária. Assevera inexistir "fundamento constitucional para discrímen: é cabível contraprestação pecuniária quando a rodovia é gerida diretamente pela administração pública, assim como quando a rodovia é gerida por concessionária de serviço público, sob pena de se violar o princípio da igualdade (art. 5º, I , da CF/88)". Aduz que não há "hierarquia constitucional entre o serviço público federal de telefonia e o serviço público de transporte rodoviário (estadual, na hipótese do autos)", sob pena de violação ao princípio federativo (arts. 1º e 18, caput, da CF). Assegura que a vedação imposta na Lei 13.116/2015 não alcança período anterior à sua edição. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Decido. O acórdão recorrido anotou: 2. Antes de mais nada, é importante realizar uma apresentação temática, porquanto a jurisprudência deste STJ denotava, outrora, uma divisão formal a respeito da possibilidade da cobrança pela exploração da faixa de domínio, conforme fosse a rodovia objeto de concessão em favor de concessionário privado, mediante contrato administrativo, ou gerida e explorada diretamente pelo Poder Público. A matéria veio a ser pacificada nesta Corte, afirmando-se que somente o concessionário privado é que pode exigir tal retribuição e, em certas condições editalícias e contratuais.3. Assim é que, quando a rodovia for concessionada mediante regular contrato administrativo, aplica-se o entendimento firmado na egrégia Primeira Seção deste STJ, que possibilita a referida cobrança pecuniária, desde que haja a previsão contratual, de outras receitas nos termos do art. 11 da Lei 8.987/1995. (..) 4. Esta Corte Superior vem seguindo o entendimento firmado pelo excelso STF, em sede de repercussão geral, afirmativo de que, quando a hipótese for de exploração direta pelo Poder Público, descabe a cobrança pela exploração da faixa de domínio rodoviária. Afirmou o STF, pela relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, trata-se, em tal caso, de bens de uso comum do povo, afetados à prestação de determinado serviço público. Segundo o entender da Excelsa Corte, a imposição dessa restrição de uso de bem público, por não conduzir à extinção de direito algum tutelado pelo Poder Público, não faz decorrer o dever de indenizar. (..) 8. No presente caso, portanto, verifica-se tratar-se da segunda hipótese, ou seja, de exploração direta pelo Poder Público, porquanto não há nos autos notícia alguma acerca de eventual concessão. E quem litiga objetivando a cobrança é uma autarquia do grande Estado de São Paulo, o DER/SP, que gerencia a citada rodovia estadual. 9. Além disso, por se tratar de demanda rescisória, importante notar que o acórdão rescindendo foi prolatado em junho de 2012, ocasião em que o excelso STF já havia julgado a repercussão geral, o que ocorreu em agosto de 2010, ou seja, dois anos antes,e seu ilustre Relator seguiu a orientação da Excelsa Corte. Embora nem fosse necessário relembrar, friso que faz parte da teoria da Ação Rescisória a orientação de que os julgado consolidados em res judicata e devem, em princípio, ser preservados, ainda que as soluções por eles adotadas não sejam, eventualmente, as melhores, o que não ocorre neste caso. Na verdade, somente em casos de intoleráveis dissonâncias jurídicas é que se deve desconstituir a eficácia de uma decisão judicial transitada em julgado. E isso não se passa nesta hipótese. 10. Tampouco merece prosperar a alegação de violação à coisa julgada, haja vista que a temática sequer foi debatida na decisão rescindenda, sem prejuízo de que a matéria possa ser suscitada em eventual objeção em cumprimento de sentença. 11. Igualmente, não restou caracterizado o erro de fato, uma vez que a tese autoral foi apreciada e afastada na decisão que ora se pretende rescindir, sendo da jurisprudência consolidada desta Corte a compreensão de que a questão fática passível de ensejar o juízo rescisório não pode ter sido controvertida no processo. 12. Desta maneira, não se pode vislumbrar outra solução que não seja a rejeição da presente Ação Rescisória, porquanto o acórdão rescindendo aplicou, com exata precisão e pertinência, o entendimento anteriormente firmado pela Suprema Corte Brasileira em sede de repercussão geral, consoante a diretriz firmada acerca da apreciação de ações rescisórias. 13. De se frisar ainda, que todos os argumentos trazidos na petição inicial a justificar o ajuizamento da presente Ação Rescisória sucumbem face ao entendimento firmado pelo colendo STF em sede de repercussão geral, o qual tem sido amplamente replicado pela jurisprudência deste STJ. Verifica-se que o decisum está em conformidade com o Tema 261/STF. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 581.947/RI, firmou a seguinte tese: "É inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica". Ademais, ao discorrer sobre a a aplicação do referido Tema, o Pretório Excelso já indicou ser indevida a retribuição pecuniária pelo uso de bens públicos por concessionárias prestadoras de serviços públicos. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA PELO USO DE ESPAÇO PÚBLICO MUNICIPAL. TEMA 261 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE n. 1.211.802 ED-AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 14/2/2020, DJe de 28/2/2020.) Na mesma linha, mutatis mutandis: RE no REsp 975.097/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 18.12.2023. Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, nos termos do art. 1.030, I, "a", do CPC. Publique-se. Intimem-se. EMENTA