AREsp 2833749 - DECISAO

DECISÃO LEONILDES CHAVES JUNIOR agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500128-90.2020.8.26.0568. O agravante foi condenado, pelo crime previsto no art. 299 do Código Penal, à sanção de 3 anos de reclusão mais 29 dias-multa, no regime inicial semiaberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito. Nas razões do recurso especial, a defesa alegou violação dos arts. 258, 386, V e VII, 564, III, "b", IV e V, todos do Código de Processo Penal, 144, IX, do Código de Processo Civil, 59 e 60 do Código Penal. Apontou nulidades em decorrência do impedimento e/ou da suspeição do promotor inicial do caso e da não realização de prova pericial pleiteada pela defesa. No mais, sustentou a absolvição por insuficiência da prova da autoria delitiva e por ausência de potencialidade lesiva do documento. Subsidiariamente, defendeu a redução da pena-base fixada e do valor estabelecido para cada dia-multa. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 756-762, pelo não conhecimento do AREsp e, eventualmente, pelo seu não provimento. Decido. I. Não admissibilidade do recurso especial A Corte de origem assim se manifestou (fls. 626-636): .. Inicialmente, registra-se que não é caso de suspensão do andamento da ação penal, para aguardar desfecho de procedimento administrativo instaurado no âmbito do C. CNMP contra promotor de justiça que atuou na fase pré-processual ou investigativa. As instâncias são independentes e não há previsão legal para tanto. Ademais, a par de tal nulidade ter natureza relativa, ausente demonstração de prejuízo (não houve requerimento oportuno, o promotor de justiça não ofereceu denúncia e deixou de atuar no feito antes de apelante constituir o Dr. Maurício Betito Neto como seu patrono), não se vislumbra eventual ocorrência de nulidade; foram respeitados o contraditório e a ampla defesa. Acrescente-se, ainda, o ponderado pela Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, em sua bem lançada manifestação - amparada em abalizada jurisprudência -, cujos excertos ora são adotados como razão de decidir: "Conforme se compulsa dos autos, quanto a sua atuação funcional, o Promotor de Justiça limitou-se a ouvir Gislaine (fls. 09/13), uma vez que os outros elementos informativos, utilizados para requerer a instauração de inquérito policial, foram amealhados em razão de ofícios assinados por aquele Promotor de Justiça em conjunto com o DD Promotor de Justiça Dr. Ernani de Menezes Vilhena Júnior (fls. 14/17). Desta forma, os elementos de prova seriam obtidos independentemente da atuação funcional daquele Promotor de Justiça, acrescentando-se que Gislaine expressou interesse em esclarecer como se deram os fatos em que firmou declaração ideologicamente falsa, o que também demonstra que o inquérito policial seria instaurado independentemente de requisição daquele Promotor de Justiça (fls. 04/06), porquanto existiam indícios de autoria e de materialidade do crime denunciado. Não se pode perder de vista que na fase pré-processual, a atuação de membro do Ministério Público, órgão que também tem poderes investigatórios, se equipararia a da autoridade policial, a quem não se pode opor exceção de suspeição ou impedimento, reconhecendo a jurisprudência que a presidência de inquérito policial por autoridade policial parcial não é causa de nulidade da ação penal" (fls. 609/610). Não é caso, pois, de suspensão do processo. Outrossim, não se verificou cerceamento de defesa em razão da não realização de perícia no aparelho celular do apelante. Juntadas as mensagens pela D. Defesa, determinou, o d. magistrado, para verificação de autenticidade, a realização de perícia no respectivo aparelho. O apelante, através da D. Defesa, foi insistentemente intimado, para disponibilização do aparelho. Sem sucesso, porém. Dentre dessa linha, bem ponderou a Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça a respeito do tema, em manifestação cujos excertos ora são adotados como razão de decidir: "Antes da prolação da r. Sentença, o douto Magistrado intimou, EM DIVERSAS OPORTUNIDADES, o apelante, para que apresentasse seu aparelho celular, para a feitura de perícia (fls. 260/261, 282 e 288/289), não sendo atendido. Em suas alegações finais, o apelante anexou cópias das pretensas mensagens, que, como bem destacado na r. Sentença, "não tem o nome do interlocutor, tampouco, na maioria, data. Conclui-se, assim, que os documentos acostados nas alegações finais da defesa (fls. 184/200), com as mensagens, não podem se considerados como autênticos, mormente diante da expressa impugnação realizada pelo representante do parquet (fls. 217) e ausência de perícia, por recusa de entrega dos originais por parte do acusado". Como o apelante não apresentou o telefone celular, no qual alega se encontrarem as mensagens originais, impossibilitando a perícia, o Magistrado prolatou sentença. Como destacado pelo douto Promotor de Justiça subscritor das contrarrazões, Doutor Felipe Miguel de Souza "durante a realização da audiência de instrução em que foi dado prazo de 05 dias para juntada dos documentos houve a informação de que deveria ser trazida a versão original dos documentos informados (fl. 177/178). Entretanto, o apelante apresentou os documentos em cópia e apresentou Alegações Finais (fls. 222/229), na busca da verdade real dos fatos, em 05 de outubro de 2022, houve a determinação para que o réu disponibilizasse o aparelho no prazo de 05 dias, para perícia (fls. 260/261). Contudo, ante a não apresentação do celular, houve nova determinação para que o aparelho fosse entregue no prazo de 72 h (fl. 282). Dessa forma, observa-se que o recorrente, mesmo ciente desde a audiência, descumpriu a decisão judicial, deixando de entregar o aparelho para perícia, mesmo a sentença só tendo sido prolatada em 27 de março de 2023, mais de um ano após a audiência, tempo mais que suficiente para apresentação do celular. Ressalta-se, ainda, que não como falar em prejuízo para defesa, posto que, ainda que não tenha sido realizada a perícia, os documentos solicitados foram anexados pela defesa do acusado às fls. 184/200, e analisados em sentença. Entretanto, ainda que superadas essas questões, a análise do conteúdo não afasta os fatos imputados ao apelante, isto porque as mensagens falam sobre receitas, situações de trabalho e demonstração de gratidão. Salienta-se que até falam da prima Denise, mas num contexto hospitalar, totalmente dissociado dos fatos apresentados no documento que gerou o presente processo. Assim, o que restou demonstrado é que o apelante buscou apenas protelar a marcha processual, desdenhando da justiça, não havendo que se falar na nulidade processual" Sendo assim, deve ser repelida a preliminar arguida" (fls. 367/368). Além do mais, os requerimentos da defesa se viram apreciados, tendo, o d. magistrado, destinatário da prova, diante dos elementos cognitivos amealhados e não entregue o aparelho, considerado desnecessária a realização do exame, proferindo sentença. De resto, anote-se, não há imposição legal a que a autoridade judicial determine em todo e qualquer caso a realização de perícia, mormente em caos que tais. Por certo não se viu determinada o exame pericial pois considerado, diante do arcabouço probatório, àquela altura, ato desnecessário e impertinente. No mérito, ao que consta, em 2 de setembro de 2019, por volta de 14h, no 2º Tabelionato de Notas desta cidade, situado na Rua São João, nº 221, o denunciado, atuando como autor mediato, teria inserido em documento particular (fls. 07/08) declarações falsas em nome da autora imediata, Gislaine Cristina dos Reis, com o fim de alterar a verdade sobre fatos juridicamente relevantes. A materialidade do delito narrado na denúncia restou indisputada, vindo atestada pelos elementos cognitivos amealhados na fase inquisitiva e pelas provas oral e documental produzidas. Certa, também, a autoria do crime descrito na inicial acusatória. Com efeito, as conclusões a que chegou o d. julgador, ora ratificadas na forma do permissivo constante do artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal, encontram fundamento na vasta prova oral, consubstanciada nas declarações das testemunhas em solo policial e em juízo, que narraram as circunstâncias do delito e se mostraram harmônicos, no que de essencial com o restante do quadro probatório. Veja-se, aliás, que o réu não foi além de negar a prática delitiva, asseverando, em resumo, que teria sido Gislaine quem se ofereceu para elaborar a declaração, ressaltando suas suspeitas sobre o proceder dela e do promotor de justiça. Tal negativa, à evidência, não merecia mesmo guarida. O Promotor de Justiça Nelson de Barros O"Reilly Filho esclareceu que em dada oportunidade recebeu a declaração por foto, cujo conteúdo narrava a formação de um complô, em que várias pessoas, incluídos ele, depoente, médicos e políticos, estariam organizadas para prejudicar o apelante. Estranhou o teor do documento, continuou o depoente, quando, então, dias depois, foi contatado por Gislaine, a pedir desculpas, sob o argumento de que assinou sem ler. Na ocasião, segundo Gislaine, o apelante afirmou que utilizaria o documento para provar sua boa conduta médica perante o CRM. Ao que se extrai do testemunho do promotor de justiça, Gislaine foi muito convincente quanto ao desconhecimento do teor do documento, fornecendo declaração detalhada sobre o ocorrido na Promotoria de Justiça Criminal, presentes seu genitor, seu primo advogado e funcionário do Ministério Público. E tal documento foi efetivamente utilizado pelo apelante, informou o promotor, em representações criminais e exceções de suspeição. Gislaine Cristina dos Reis Gama, enfermeira aposentada, esclareceu, em minucioso depoimento, que não teve conhecimento do teor do documento, pois, equivocadamente, assinou sem ler, para atender solicitação do apelante, pessoa que confiava, pois ele tratava do filho da depoente, o qual em várias oportunidades tentou o suicídio. Ponderou, Gislaine, que, no fatídico dia, o apelante prestou atendimento a seu filho, após uma das tentativas de suicídio, ocasião em que solicitou a ela que subscrevesse uma declaração atestando sua boa conduta médica, a ser utilizada perante o CRM. Em seguida, continuou a depoente, de fato assinou o documento, que, segundo o apelante, teria sido redigido por advogado, dirigindo-se, em data aprazada, ao Cartório, para reconhecimento de firma. E qual não foi sua surpresa, esclareceu Gislaine, quando seu primo Fernando a indagou sobre o conteúdo da referida declaração assinada por ela. Assustada, informou a depoente, prontamente solicitou ao auxílio de Fernando e procuraram o promotor de justiça, no intuito de esclarecer os fatos. E tal de fato ocorreu, quando, então, colhido seu depoimento, na presença de seu genitor, de um funcionário e de seu primo. Denise, informou a depoente, que consta como integrante do suposto complô contra o apelante na declaração falsa, é sua prima e médica, sendo certo que jamais soube de um comentário sequer sobre a existência de uma conspiração organizada para prejudicar o apelante. Gislaine informou ainda sobre sua situação de vulnerabilidade, não só em razão dos problemas enfrentados com seu filho, mas também em relação a ela, possuidora de problemas psiquiátricos (faz uso de medicamento controlados). A funcionário do cartório não me questionou sobre o teor da declaração - esclareceu. Fernando Quinzani Santana, advogado e primo de Gislaine, informou que recebeu cópia do documento assinado por sua prima pelo WhatsApp e, conversando com ela em dada oportunidade, por ocasião de um aniversário. Fernando, ao que se extrai de seu depoimento, notou o desconforto de Gislaine quanto noticiado o teor do documento, certo que ela negou ter conhecimento daquele conteúdo, afirmando ter assinado sem ler. Anotou, o depoente, que de fato acompanhou sua prima quando de seu depoimento no Ministério Público, juntamente com seu tio, destacando os problemas psicológicos de Gislaine e os de seu sobrinho, sendo incisivo no que toca a confiança depositada por Gislaine no apelante, médico que a atendia e a seu filho, o que a levou a assinar a declaração sem ler. Laryssa Massuia Jeronimo, funcionária do cartório, esclareceu, não se recordando especificamente dos fatos, em razão do tempo decorrido, que, no reconhecimento de firmas em documentos, não se verifica e nem se questiona o conteúdo dos documentos, tão somente se analisa a forma, se há rasuras, espaços em branco etc., informando que, possivelmente, Gislaine estava lúcida na ocasião, pois também verificam a higidez das pessoas para os procedimentos. Vanderlei Borges de Carvalho, então prefeito da cidade, informou que jamais participou da reunião mencionada na declaração, cujo conteúdo conheceu. Esclareceu, ainda, que não conhece Gislaine, funcionária aposentada, esclarecendo que sua relação com as pessoas mencionadas no documento era profissional e institucional. De rigor, pois, a condenação. Outrossim, como bem anotado pelo Ilustre Procurador de Justiça, era mesmo de rigor a condenação do apelante pela prática do crime descrito na denúncia: "Portanto, ante a prova produzida, não paira dúvida de que o apelante inseriu em documento particular (fls. 07/08) declarações falsas em nome da autora imediata, Gislaine Cristina dos Reis, com o fim de alterar a verdade sobre fatos juridicamente relevantes, a induzindo a assiná-lo, sem ler, aproveitando-se de sua vulnerabilidade, ante a tentativa de suicídio de seu filho. As provas legítimas e válidas foram produzidas obedecendo aos princípios constitucionais, sendo valoradas pelo Juiz de acordo com sua livre convicção, restrito apenas aos fatos e circunstâncias contidos nos autos, sendo a única solução a condenação" (fls. 372). Não se verifica fragilidade probatória. Pese embora nosso respeito pela D. Defesa, conforme já registrado, sob a garantia do contraditório foram colhidos depoimentos das testemunhas, que corroboraram as provas colhidas na fase inquisitorial, confirmando a ocorrência do delito, não se podendo, assim, falar em insuficiência de provas. O apelante, além do mais, prova alguma produziu a seu favor no intuito de elidir sua responsabilidade criminal; aliás, consoante declarações prestadas a fls. 39/40, em solo policial, o próprio apelante afirmou que a declaração assinada por Gislaine de fato foi utilizada pelo advogado em vários processos. Nesse contexto, concluiu, acertadamente, o d. magistrado: "O documento, de outro lado, encaixa-se como uma luva em favor dos interesses do acusado, já que comprometia todos os seus desafetos políticos e o promotor que frequentemente lhe investigava. Repita-se, o documento não beneficiava em nada a senhora Gislaine, diferentemente do réu, que possuía total interesse no conteúdo, tentando se livrar de investigações do Ministério Público (Não só possuía interesse como utilizou diversas vezes do documento, contra o promotor). O Promotor de Justiça, inclusive, relatou que estava sendo perseguido e diversos procedimentos foram abertos contra ele pelo réu, sendo todos arquivados. O documento em questão seria mais uma tentativa de tirá-lo do cargo. Repisa-se, o documento foi escrito em linguagem jurídica, a qual Gislaine não possui contato. Não sendo crível que, na situação de fragilidade e vulnerabilidade em que se encontrava, com problemas com seu filho, Gislaine tenha contratado um advogado para elaborar um documento que a prejudicaria, para benefício exclusivo do réu. G islaine encontrava-se extremamente vulnerável em decorrência da tentativa de suicídio de seu filho e grata pelo atendimento médico prestado pelo réu, o que corrobora a tese de que assinou o documento sem ler. O réu, por sua vez, no interrogatório, mencionou mensagens trocadas com Gislaine que comprovariam sua versão dos fatos. No entanto, o réu foi intimado diversas vezes para que juntasse o aparelho celular para perícia, o que não foi feito. Destaca-se, aliás, que já na audiência, ficou consignado expressamente (fls. 177/178) que o acusado deveria guardar o aparelho para eventual perícia. O réu foi intimado em 05 de outubro de 2021 a depositar o aparelho (fls. 260/261), mas não o fez. Intimado, novamente, a apresentar o aparelho (fls. 282), também não depositou, alegando que só poderia depositar em novembro (fls. 288/289) e até a data de hoje, 27 de março de 2023, ainda não apresentou o celular para a perícia. Pontua-se, ainda, que as mensagens anexadas não tem o nome do interlocutor, tampouco, na maioria, d ata. Conclui- se, assim, que os documentos acostados nas alegações finais da defesa (fls. 184/200), com as mensagens, não podem ser considerados como autênticos, mormente diante da expressa impugnação realizada pelo representante do parquet (fls. 217) e ausência de perícia, por recusa de entrega dos originais por parte do acusado. Ante o exposto, resta amplamente caracterizado o delito de falsidade ideológica imputado ao réu, nos exatos termos do artigo 299 caput do Código Penal" (fls. 303/304). A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis fundamentadamente expostas no "decisum" e de maus antecedentes criminais. O magistrado, diante do disposto no artigo 59 do Código Penal, de olho nas provas produzidas, nas circunstâncias e consequências do episódio e nos demais elementos cognitivos colhidos, estabelecerá - adequando os "binômios" necessidade/suficiência e reprovação/prevenção - a pena-base. Além do mais, ao contrário do alegado pela D. Defesa, está pacificado nos Tribunais Superiores que, mesmo que ultrapassado o lapso temporal de cinco anos, a condenação anterior transitada em julgado pode ser considerada a título de maus antecedentes criminais. As condenações atingidas pelo período depurador supramencionado podem autorizar maior apenação na primeira etapa da dosimetria da pena, a saber: .. Na segunda fase, diante da reincidência certificada, operou-se novo aumento. O benefício previsto no artigo 44 do Código Penal não foi concedido. Entretanto, considera-se cabível o benefício em questão; o "quantum" da pena possibilita a concessão, aliado ao fato de que o crime não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa e que reincidência se deu pela prática de crime culposo. Assim, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à Comunidade e prestação pecuniária, no valor de 1 salário-mínimo, a entidade a ser oportunamente designada, atendendo-se, assim, aos fins preconizados com a aplicação da pena, necessários à reprovação e à prevenção do crime. Já o regime prisional, imposta pena de 3 anos de reclusão, deve ser o semiaberto, conforme, aliás, requerido pelo "parquet", em sede de memoriais ("Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando a quantidade da pena a ser aplicada, mostra-se cabível o regime semiaberto" fls. 218), nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Por fim, constata-se que o valor do dia-multa foi fixado de maneira exacerbada (1 salário-mínimo), mormente ausentes informações seguras sobre a capacidade financeira do apelante, pelo que se fixa diária em 1/3 do salário-mínimo. Conforme se observa do trecho transcrito, a instância antecedente consignou que a atuação de referido promotor ocorreu na fase investigativa inicial e em conjunto com outro membro do Ministério Público e que aquele não foi o responsável pela apresentação da denúncia. Esses fundamentos não foram impugnados nas razões do recurso especial, o que caracteriza deficiência recursal a ensejar a aplicação do disposto na Súmula n. 283 do STF. Relativamente à nulidade por ausência de perícia no aparelho celular do agravante, a compreensão é de que não se declara a nulidade do ato pelo qual o interessado deu causa ou para ela concorreu. Essa é a hipótese dos autos, pois foi esclarecido que o réu foi intimado várias vezes para apresentar o aparelho e quedou-se inerte, sem nenhuma justificativa plausível. Ilustrativamente: .. 1. Nos termos do artigo 565 do Código de Processo Penal, "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". .. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no RHC n. 92.959/ES, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 3/6/2020.) A questão relativa à pena-base não foi debatida no acórdão recorrido apesar da oposição dos embargos de declaração. Além disso, a defesa deixou de apontar eventual violação do art. 619 do Código de Processo Penal. Assim, a insurgência, nesse ponto, é inadmissível pelo disposto na Súmula n. 211 do STJ (ausência de prequestionamento) e 284 do STF (deficiência recursal). A modificação do valor estabelecido para cada dia-multa implicaria incursão fático-probatória nos autos, procedimento vedado, em recurso especial, consoante entendimento da Súmula n. 7 do STJ. II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA