HC 876866 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de Gustavo Balarin de Campos, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido no julgamento do Agravo em Execução n. 0012349-81.2023.8.26.0502. Consta dos autos que o juízo da execução penal reconheceu a prática de falta grave pelo paciente, o qual teria, com a ajuda de sua companheira, tentado introduzir material ilícito no estabelecimento prisional, via sedex. A defesa interpôs agravo de execução penal, o qual foi desprovido, nos termos do acórdão que recebeu o seguinte sumário: "AGRAVO EM EXECUÇÃO - FALTA GRAVE - APREENSÃO DE MACONHA EM CORRESPONDÊNCIA DESTINADA AO SENTENCIADO - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA MÉDIA OU LEVE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECISÃO QUE DECRETOU A PERDA DOS DIAS REMIDOS - PROVAS ROBUSTAS LEVARAM AO RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DA FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE - CONDUTA TIPIFICADA COMO FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE - DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ NA FIXAÇÃO DO MONTANTE DE PENA - AGRAVO IMPROVIDO." (fl. 11) No presente writ, a impetrante aduz que o paciente sofre constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção, visto que está sendo punido por conduta de terceiro, sem nenhuma prova de sua participação. Requer, assim, o afastamento da falta grave. As informações foram prestadas às fls. 106/117 e 121/124. O Ministério Público Federal pugnou pelo deferimento da ordem, em parecer assim ementado: "EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ENTRADA DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ENVIO DE DROGAS POR TERCEIRO ATRAVÉS DOS CORREIOS. PRINCÍPIO DA INSTRANSCEDÊNCIA PENAL. FALTA DISCIPLINAR. INOCORRÊNCIA. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM." (fl. 126) É o relatório. Decido. O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício. Embora possam existir suspeitas de que o paciente tenha solicitado à sua companheira a remessa dos entorpecentes, via sedex, não foram apresentadas provas nesse sentido, de maneira que se mostra incabível o reconhecimento da falta grave. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE QUE AUTORIZA O CONHECIMENTO E A CONCESSÃO DA ORDEM. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. AFASTAMENTO. ENVIO DE DROGAS PELOS CORREIOS. ATO DE TERCEIRO. PRINCÍPIO DA INSTRANSCEDÊNCIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há óbice à utilização de habeas corpus quando, havendo lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção do paciente, tratar-se de matéria exclusivamente de direito e quando não houver a necessidade do exame aprofundado de provas ou a necessidade de dilação fático-probatória. 2. "Em razão do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a autoria do reeducando, através de elementos concretos" (HC n. 372.850/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 25/4/2017). 3. No caso, depreende-se dos autos que, no momento da entrega de um Sedex ao agravado, após a abertura e início da vistoria, foram encontrados 8 invólucros, em cujo interior estavam acondicionados 114,5g (cento e quatorze gramas e cinco decigramas) de maconha. A droga estava camuflada numa peça de salame. 4. Na espécie, embora possam existir suspeitas de que o recorrido tenha solicitado a remessa do entorpecente ao presídio, não foram apresentadas provas concretas nesse sentido. A prova oral produzida, consistente no depoimento dos agentes penitenciários responsáveis pela apreensão do material tóxico, apenas evidencia a materialidade do crime, não havendo nenhum indicativo efetivo de sua participação na infração. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 782.812/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. ENVIO DE DROGAS POR CORREIO. MODALIDADE SEDEX. ABSOLVIÇÃO. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. FATO DE TERCEIRO. FALTA DE PROVAS IN CASU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - No caso concreto, o paciente foi declarado incurso em infração disciplinar de natureza grave de forma objetiva, sem constatação de sua autoria, mesmo que mediata, sob acusação de que teria tentado receber drogas via correio sedex dentro do estabelecimento penitenciário. III - Não se ignora que esta eg. Corte entende pela possibilidade de configuração da falta grave em casos tais, contudo, provas mínimas dos fatos devem ser produzidas. Verbis: "Quem, de qualquer modo, concorre para uma conduta, incide nas penas a esta cominadas. O apenado foi responsabilizado por ser o idealizador da falta grave, o seu autor mediato. De acordo com a prova oral produzida durante o procedimento administrativo disciplinar, ele determinou o transporte de droga e o realizou, não diretamente, mas pelas mãos da visitante do presídio, seu instrumento. Assim, não há falar em responsabilização objetiva por ato de terceiro" (AgRg no HC 613.729/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 30/4/2021). IV - Trata-se de cenário enfrentado por esta Quinta Turma, recentemente, nos seguintes termos: "Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que, em decorrência do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a autoria do reeducando, através de elementos concretos. O mencionado princípio é explicado como a vedação de se pretender a aplicação da sanção penal a quem não seja o autor do fato, corolário impositivo do princípio constitucional da personalidade da pena, insculpido no art. 5º, inciso XLV, da Carta Magna (..) In casu, não há como concluir que o paciente praticou falta grave. Com efeito, depreende-se dos autos que o apenado sequer manteve contato com o material que supostamente lhe fora destinado mediante SEDEX, (..) Ademais, não ficou comprovada a prática de nenhum ato material pelo paciente, não podendo, assim, a suposta conduta ilícita ser imputada ao reeducando"(HC n. 651.712/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 29/3/2021). V - Verifica-se, pois, que o eg. Tribunal, com amparo em mera responsabilidade penal objetiva, sem provas concretas da conduta do paciente, decidiu pelo concurso de agentes, situação que configura constrangimento ilegal, já que, in casu, não houve como se concluir que o paciente praticou a falta grave, pois sequer foi comprovado que manteve contato com o material lhe destinado, nem mesmo que o teria solicitado à pessoa remetente. Habeas Corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para afastar a falta grave homologada e todos os seus consectários, por falta de provas. (HC 695.929/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, DJe 15/12/2021) EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ENVIO, VIA SEDEX, DE UM APARELHO CELULAR ACONDICIONADO EM UMA BARRA DE SABONETE. REVISTA PRÉVIA NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. DESCOBERTA. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATO MATERIAL DO REEDUCANDO. FALTA DISCIPLINAR. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que, em decorrência do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a autoria do reeducando, através de elementos concretos. O mencionado princípio é explicado como a vedação de se pretender a aplicação da sanção penal a quem não seja o autor do fato, corolário impositivo do princípio constitucional da personalidade da pena, insculpido no art. 5º, inciso XLV, da Carta Magna. 3. In casu, não há como concluir que o paciente praticou falta grave. Com efeito, depreende-se dos autos que o apenado sequer manteve contato com o material que supostamente lhe fora destinado mediante SEDEX, porquanto o objeto proibido (aparelho celular), acondicionados no interior de um sabonete, não ingressou na unidade prisional, em virtude do diligente trabalho dos agentes penitenciários. 4. Ademais, não ficou comprovada a prática de nenhum ato material pelo paciente, não podendo, assim, a suposta conduta ilícita ser imputada ao reeducando. 5. Habeas corpus não conhecido. No entanto, ordem concedida de ofício para cassar o acórdão proferido pela Corte de origem, e, em consequência, absolver o paciente do cometimento da falta grave que lhe fora imputada. (HC 651.712/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/03/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. SEDEX DESTINADO AO APENADO CONTENDO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A COMPROVAR A SOLICITAÇÃO PELO PACIENTE. ATO DE TERCEIRO. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Depreende-se dos autos que o apenado era o destinatário da substância entorpecente conhecida como K4, enviada mediante Sedex supostamente por sua genitora, de maneira que eventual ilícito, no caso vertente, foi praticado por terceiro, atraindo a aplicação do princípio da intranscendência penal. 2. Embora possam existir suspeitas de que o paciente tenha solicitado a remessa do material, via sedex, não foram apresentadas provas nesse sentido, de maneira que se mostra incabível o reconhecimento da falta grave. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 745.890/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) Por tais razões, com fundamento no art. 34, inc. XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo, de ofício, a ordem para afastar a falta disciplinar imputada ao paciente. Publique-se. Intimem-se. EMENTA