HC 656713 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DENER OTÁVIO PEREIRA AMÉRICO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Agravo em Execução Penal n. 1.0016.17.007522-6/001)assim ementado (fl. 64): AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - FALTAS GRAVES - PRÁTICA DE FATO PREVISTO COMO CRIME DOLOSO - ABSOLVIÇÃO -IMPOSSIBILIDADE - PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO TOXICOLÓGICO - PROVAS SUFICIENTES DA TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR - DESRESPEITO AO AGENTE PENITENCIÁRIO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. - O envolvimento do reeducando na prática de tráfico de drogas, evidenciado pelas circunstâncias da apreensão do material ilícito, enseja o reconhecimento da infração disciplinar de natureza grave prevista no art. 52 da LEP, independentemente da realização da perícia do material apreendido. - Patente é a desproporcionalidade no reconhecimento de falta grave quando a conduta do reeducando não gerar embaraços à execução da pena compatíveis às consequências implicadas à sanção disciplinar. V. V. - A inexistência de laudo toxicológico impede o reconhecimento da falta grave pela posse de drogas, ante a não comprovação da natureza da substância apreendida. Os embargos infringentes opostos foram rejeitados (fls. 79-85). A impetrante aponta constrangimento ilegal no reconhecimento da falta grave pela prática, em tese, de fato definido como crime, tráfico ilícito de entorpecentes. Alega que não foram apresentadas provas suficientes da autoria e da materialidade delitiva, ressaltando que não foi acostado aos autos exame toxicológico da substância apreendida. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão combatido até o julgamento de mérito deste writ e, no mérito, o afastamento do registo da falta grave e de suas consequências sancionatórias. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 90-91). Prestadas as informações (fls. 95-165), o Ministério Público Federal opinou "pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem, de ofício, para afastar o reconhecimento da falta grave (evento 204-2), sem prejuízo da juntada posterior do laudo toxicológico, enquanto não operada a prescrição para a apuração da infração disciplinar" (fls. 170-175). É o relatório. Decido. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No presente caso, o Juízo da execução penal reconheceu a falta grave nestes termos (fls. 36-37): Trata-se de execução penal do sentenciado , em trâmite Dener Otávio Pereira Américo nessa Comarca. 1) Da falta grave comunicada no evento 204.2: Comunicou-se a prática de falta grave pelo reeducando, consistente no cometimento de fato definido como crime doloso - crime de tráfico de drogas (evento 204.2). Em obediência ao art. 118, § 2º da LEP, foi realizada audiência de justificação, oportunidade em que o condenado pôde se manifestar sobre a falta (evento 271.2). O Ministério Público pede o reconhecimento da falta grave (evento 274.1) e a Defensoria Pública que o ato seja justificado (evento 278.1). É a suma. Consta do Comunicado Interno nº 1030 que ao realizar procedimento de revista fora detectado que a visitante tinha introduzido em seu canal retal, um invólucro contendo concaína. Nos termos da Súmula 526 do STJ, "o reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato". Mesmo incidindo o princípio da presunção de não culpabilidade, é temerário concluir, nesta sede, que o condenado não praticou fato definido como crime, atuando amparado por algum afastamento da tipicidade, da ilicitude ou culpabilidade. Em relação às justificativas apresentadas pelo reeducando em audiência, bem como nos memoriais defensivos, verifico que estas são insuficientes para afastar o reconhecimento da falta grave, uma vez que não há nos autos elementos que corroborem tais informações. No que se refere a ausência de laudo toxicológico, entendo ser este dispensável, uma vez que os elementos contidos nos autos são suficientes para comprovar a conduta faltosa. O Tribunal de origem negou provimento ao agravo da defesa, adotando os seguintes fundamentos (fl. 67): Todavia, entendo haver provas suficientes, de que o reeducando se envolveu na prática de crime previsto como doloso, uma vez que as informações colhidas dão mostras da existência do vínculo entre a visitante, abordada com a substância análoga a cocaína, e o visitado, ora agravante. Disso se infere que o detento era, aparentemente, o destinatário dos materiais ilícitos, incorrendo, portanto, na falta grave insculpida no art. 52 da LEP. Frisa-se, ainda, que o reconhecimento da infração de natureza grave prescinde de laudo de constatação de drogas ou trânsito em julgado de ação penal relativa crime imputado. O Superior Tribunal de Justiça entende que a prática de tráfico de drogas ou a posse de entorpecente para consumo pessoal configura falta disciplinar de natureza grave, mas, para o reconhecimento da infração, exige-se prova da materialidade delitiva por meio de exame toxicológico, que não pode ser suprido por outros elementos de prova. Nesse sentido: EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FALTA GRAVE. PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS OU POSSE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. IMPRESCINDIBILIDADE DE LAUDO TOXICOLÓGIO. ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. PRESENÇA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é imprescindível a elaboração de laudo toxicológico para o reconhecimento da falta grave decorrente da prática de tráfico de drogas ou de posse de substância entorpecente, não podendo o exame pericial ser suprido por outros meios de prova, nem mesmo pela confissão do apenado. Precedentes. III - In casu, o eg. Tribunal a quo, ratificando o reconhecimento da falta grave pelo d. Juízo de origem, consignou que "a alegada ausência de laudo de exame toxicológico da droga apreendida não enseja, por si só, a desconstituição da falta disciplinar, tendo em vista que a sindicância instaurada no âmbito administrativo não possui as mesmas formalidades exigidas no processo judicial" (fl. 53). Verifica-se, pois, que as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias estão em desacordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, sendo indevido, no ponto, o reconhecimento da falta grave imputada ao paciente. IV - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar o reconhecimento da falta grave decorrente da conduta praticada em 18/2/2019, bem como os efeitos dela decorrentes, sem prejuízo da juntada posterior do laudo toxicológico enquanto não operada a prescrição para a apuração da infração disciplinar. (HC n. 546.287/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador convocado do TJPE, Quinta Turma, DJe de 19/12/2019, destaquei.) AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. POSSE DE ENTORPECENTES. LAUDO TOXICOLÓGICO. IMPRESCINDIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A jurisprudência do STJ firmou "a orientação no sentido da imprescindibilidade do laudo toxicológico para comprovar a materialidade da infração disciplinar e a natureza da substância encontrada com o apenado no interior de estabelecimento prisional" (HC n. 373.648/MG, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 448.115/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 7/5/2019.) HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRÁTICA DE FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. POSSE DE ENTORPECENTES. DELITO QUE DEIXA VESTÍGIOS. MATERIALIDADE. NECESSIDADE DE LAUDO TOXICOLÓGICO. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Mostra-se imprescindível o exame toxicológico laboratorial para que se comprove a natureza entorpecente da substância em laudo definitivo cuja ausência gera nulidade absoluta, pois que afeta o interesse público e diz respeito à própria prestação jurisdicional. 2. Há de se aplicar o mesmo entendimento, da necessidade do exame toxicológico, aos casos de cometimento de falta disciplinar de natureza grave, por posse de "drogas", delito que deixa vestígios, para comprovação da materialidade delitiva. Precedentes desta Corte. 3. Ordem concedida a fim de declarar nula a decisão do Juízo das Execuções Criminais, que reconheceu a prática da falta grave sem a juntada do exame de constatação da substância apreendida. (HC n. 406.154/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 4/12/2017.) Vê-se, assim, que a conclusão da Corte estadual não está de acordo com a orientação do STJ, razão pela qual está constatada hipótese de constrangimento ilegal, passível de ser sanado na presente via. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para anular as decisões das instâncias ordinárias que reconheceram falta disciplinar de natureza grave ocorrida em 13/10/2019, consistente em pratica de fato definido como crime de tráfico de drogas, sem a juntada de laudo de constatação da substância apreendida. Publique-se. Intimem-se.