AREsp 3061089 - DECISAO

DECISÃO Trajano e Cia. Ltda., representado por sua sócia gerente Ana Cláudia Oliveira Martins Vitorassi, opôs embargos à execução fiscal que lhe move o Conselho Regional de Farmácia do Estado do Paraná - CRF/PR, objetivando seja reconhecida a ilegalidade dos Autos de Infração ns. 20041706211320, 20041802161402 e 20041802281305, com a consequente nulidade da multa imposta e cobrada na referida execução fiscal, tendo em vista tratar-se de ato abusivo e ilegal, porquanto o estabelecimento estava devidamente assessorado por profissional farmacêutico, além de que as autuações foram sucessivas, aplicadas em "curto" lapso temporal. Na primeira instância, a execução foi extinta com julgamento do mérito, porquanto demonstrado que no momento da fiscalização a sociedade comercial embargante possuía profissional farmacêutico (fls. 187-191). O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em sede recursal, deu parcial provimento ao recurso de apelação do Conselho Regional de Farmácia do Estado do Paraná, desconsiderando apenas o Termo de Inspeção n. 10041802281305, por ter sido lavrado em prazo inferior a 30 dias da última infração, considerando válidos o demais autos de infração ns. 20041706211320, 20041802161402, nos termos da seguinte ementa (fl. 225): DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA. AUTUAÇÃO. AUSÊNCIA DE RESPONSÁVEL TÉCNICO PARA TODO O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO INDICADO. AUTUAÇÕES SUCESSIVAS. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. É dever dos estabelecimentos farmacêuticos terem a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento, exigindo-se não apenas a presença física do profissional no momento da fiscalização, mas também a anotação de farmacêutico responsável técnico habilitado e anotado junto ao CRF para todo o horário de funcionamento. 2. A realização de autuações sucessivas, sem que seja respeitado intervalo de tempo suficiente para o exercício do contraditório e da ampla defesa, ultrapassa os limites da razoabilidade e proporcionalidade, sendo razoável o prazo de 30 dias entre autuações. Opostos embargos de declaração pela sociedade comercial Trajano e Cia. Ltda., foram eles rejeitados (fls. 243-248). Trajano e Cia. Ltda interpôs recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, alegando a violação do art. 24 da Lei n. 3.820/1960, do art. 15 da Lei n. 5.991/19973, do art. 1º da Lei n. 6.839/1980, dos arts. 5º e 6º, caput e inciso I, da Lei n. 13.021/2014, na medida em que nenhum dos dispositivos traz a exigência de anotação do profissional farmacêutico para horários pré-determinados, mas tão somente inscrição, registro, habilitação do profissional perante o Conselho. Aduz, ainda, que durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento da Recorrente havia um profissional farmacêutico, devidamente registrado junto ao Conselho, cumprindo-se assim a exigência legal. CRF/PR também interpôs recurso especial, no qual aponta a violação do art. 24 da Lei n. 3.820/1960, porquanto, em apertada síntese, a despeito da inexistência de previsão legal com a definição de intervalo mínimo entre as autuações, a autarquia recorrente observou o prazo de 30 dias entre uma autuação e outra, prazo esse tido por razoável pela decisão recorrida. Ofertadas contrarrazões às fls. 277-284 e 285-311, os recursos especiais não foram admitidos pela Corte Regional (fls. 312-313 e 314-315, tendo sido interpostos os presentes agravos. É o relatório. Decido. Considerando que os agravantes impugnaram a fundamentação apresentada na decisão agravada, e atendidos os demais pressupostos de admissibilidade dos agravos, passo ao exame dos recursos especiais. Do recurso especial do CRF/PR. A respeito da alegada violação do art. 24 da Lei n. 3.820/1960, a Corte Regional, na fundamentação do aresto recorrido, assim firmou seu entendimento (fls. 218-223): .. . No caso em tela, o débito cobrado na execução fiscal originária é decorrente de multas aplicadas através dos Autos de Infração de números 20041706211320, 20041802161402 e 20041802281305. A Embargante alega que, no momento da autuação, o estabelecimento estaria sendo assessorado por profissional habilitado, ainda que não tivesse a responsabilidade anotada, preservando o direito à saúde da população enquanto objetivo fundamental da Lei nº 3.820/60; Insta salientar que é incontroverso que havia farmacêutica no estabelecimento comercial quando da autuação. Aliás, os Autos de Infração foram assinados pelas farmacêuticas presentes no estabelecimento no momento em que ocorreu a fiscalização, Lays Gabrielle Ramos e Ana Eliza de Barros. .. . Tem-se orientação no sentido de que os dispositivos legais acima transcritos somente autorizam a autuação pela ausência de farmacêutico no estabelecimento comercial. A expressão "registrado" indica, assim, apenas que o profissional deve ser regularmente inscrito no Conselho Regional de Farmácia (art. 13 e seguintes da Lei 3.820/1960). Desta forma, não há previsão legal para a autuação por ausência de anotação (ou registro) da responsabilidade técnica ao Conselho para o dia e os horários especificados. No caso, o estabelecimento autuado contava com farmacêutica inscrita no conselho embargado no momento da fiscalização, que é suficiente para provar o atendimento à exigência legal. Assim sendo, não há previsão de infração para a específica conduta descrita no auto de infração, de modo que a penalidade aplicada carece de prévia cominação legal e é, portanto, nula. Nesse sentido: .. . Portanto, demonstrado que a embargante possuía, no momento da fiscalização, farmacêutica presente, deve-se reconhecer a nulidade dos Autos de Infração de números 20041706211320, 20041802161402 e 20041802281305, e de todos os reflexos dele decorrentes. " Em que pesem ponderáveis os fundamentos expostos pelo juízo a quo, é de se acolher a irresignação recursal. No caso dos autos a parte autora alega, em síntese, "O reconhecimento da ilegalidade dos autos de infração nº 20041706211320, 20041802161402 e 20041802281305, posto que foram assinados por profissionais devidamente habilitadas e registradas junto ao CRF/PR, como determina a Lei 3.820/60" (evento 1, INIC1, destacado). Com efeito, em caso idêntico, relativo à imposição de penalidade pelo Conselho Regional de Farmácia, com base no art. 24 da Lei nº 3.820/1960, sob o suposto fático de ausência de profissional farmacêutico devida e previamente indicado como responsável pelo estabelecimento por ocasião de fiscalização, a 12ª Turma - sob a sistemática do art. 942 do CPC -, consolidou entendimento da necessidade não apenas da presença física de um farmacêutico em tempo integral, mas também possuir farmacêutico responsável técnico habilitado e anotado junto ao CRF para todo o horário de funcionamento (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5061560- 20.2021.4.04.7000, 12ª Turma, Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/02/2023 - detacado) E nesse contexto, as normas que regem o tema em análise são o art. 24 da Lei nº 3.820/60, o art. 15 da Lei nº 5.991/73, art. 1º da Lei nº 6.839/80 e os arts. 2º, 5º e 6º da Lei nº 13.021/2014, que assim dispõem: .. . Por sua vez, a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 715) é clara no sentido de que "Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem competência para fiscalização e autuação das farmácias e drogarias, quanto ao cumprimento da exigência de manterem profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos, sob pena de incorrerem em infração passível de multa. Inteligência do art. 24 da Lei n. 3.820/60, c/c o art. 15 da Lei n. 5.991/73". No mesmo sentido, a Súmula 561 do STJ dispõe que "Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos". Da leitura dos dispositivos legais acima, verifica-se o dever dos estabelecimentos farmacêuticos de ter, em tempo integral, a presença de profissional farmacêutico durante todo o horário de funcionamento, dever este que decorre já da norma do art. 24 da Lei n. 3.820/60, supra transcrita, razão pela qual é desimportante o fato de não ter havido menção a todos os dispositivos legais que preveem essa mesma tipificação. Assim, nos termos da jurisprudência, a violação à norma não decorre apenas da inexistência de farmacêutico durante todo o período de funcionamento do estabelecimento, mas, também, da própria inobservância das regras pertinentes à comprovação da regularidade da indicação da responsabilidade técnica junto ao órgão fiscalizador. À vista de tais considerações, a alegação de que o auto de infração foi recebido/assinado por farmacêutico presente no estabelecimento não descaracteriza, por si só, a infração administrativa, uma vez que a farmácia foi autuada por não possuir farmacêutico responsável técnico habilitado e anotado junto ao CRF para todo o horário de funcionamento indicado. .. . Quanto à alegação de autuações sucessivas, cumpre registrar que o art. 24 da Lei 3.820/60 não estipula uma periodicidade mínima com que podem ser lavradas sucessivas multas por ocorrência da mesma infração. Contudo, um intervalo reduzido entre a realização de autuações sucessivas não se mostra adequado para viabilizar o encerramento do processo administrativo anterior, como também para regularizar qualquer irregularidade identificada pelo respectivo Conselho de Fiscalização Profissional, com a contratação de um responsável técnico pela parte autuada. Assim, a conduta do ente fiscalizatório ao emitir autuações reiteradas pela mesma infração deve respeitar um intervalo de tempo suficiente para o exercício do contraditório e da ampla defesa, sob pena de ultrapassar os limites da razoabilidade e da proporcionalidade. .. . Destarte, não há como considerar hígida a multa aplicada, em razão do "TERMO DE INSPEÇÃO No: 10041802281305", por ter sido lavrado em prazo inferior a 30 dias da última infração (auto-infração lavrado em 28/02/2018). Válidos os demais autos de infração. .. . Consoante se depreende dos excertos reproduzidos do acórdão recorrido, a Corte Regional, com base nos elementos fáticos dos autos, dentre eles e principalmente os termos de inspeção realizados pela recorrente, concluiu pela nulidade do Termo de Inspeção n. 10041802281305, por ter sido lavrado em prazo inferior a 30 dias da última infração, auto de infração lavrado em 28/02/2018. Nesse passo, para se deduzir de modo diverso do aresto recorrido, na forma pretendida no apelo especial, demandaria o revolvimento no mesmo acervo fático probatório já analisado, providência impossível pela via estreita do recurso especial, ante o óbice do enunciado da Súmula 7/STJ. Do recurso especial da sociedade comercial Trajano e Cia. Ltda. No que trata da alegada violação do art. 24 da Lei n. 3.820/1960, do art. 15 da Lei n. 5.991/19973, do art. 1º da Lei n. 6.839/1980, dos arts. 5º e 6º, caput e inciso I, da Lei n. 13.021/2014, a Corte Regional concluiu pelo seguinte fato: É dever dos estabelecimentos farmacêuticos terem a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento, exigindo-se não apenas a presença física do profissional no momento da fiscalização, mas também a anotação de farmacêutico responsável técnico habilitado e anotado junto ao CRF para todo o horário de funcionamento. Conforme se verifica do excerto acima transcrito, o órgão julgador, amparado nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu pela regularidade dos autos de infração lavrado contra a sociedade comercial recorrente, visto que, no momento da fiscalização, o estabelecimento estaria sem um farmacêutico responsável técnico habilitado junto ao CRF/PR. Desse modo, é inviável acolher tese veiculada em sentido contrário ante o óbice da Súmula 7/STJ. Na mesma linha: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. FISCALIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE PROFISSIONAL LEGALMENTE HABILITADO, NO ESTABELECIMENTO, DURANTE TODO O PERÍODO DE FUNCIONAMENTO. MULTA. REINCIDÊNCIA. VALOR ELEVADO AO DOBRO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Dessume-se da leitura do acórdão que o Tribunal de origem considerou legais e válidos os Autos de Infração 28.402 e 29.681, ambos relativos à exigência de profissional legalmente habilitado, no estabelecimento, durante todo o período de funcionamento. 2. Assim, não há falar em omissão sobre a elevação ao dobro do valor da multa aplicada em virtude da reincidência, não se configurando a alegada ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 3. Além disso, a instância de origem decidiu a controvérsia com fundamento no suporte fático-probatório dos autos. Desse modo, verifica-se que a análise da controvérsia demanda reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça. Óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido (AgRg no REsp 1.429.587/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/4/2014, DJe de 22/4/2014.) ADMINISTRATIVO. FISCALIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE PROFISSIONAL LEGALMENTE HABILITADO. COMPETÊNCIA. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. 1. A assertiva de que havia Oficial de Farmácia presente no estabelecimento durante a fiscalização não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial ante o óbice da Súmula 7/STJ. 2. O Conselho Regional de Farmácia é o órgão competente para fiscalização das farmácias e drogarias, quanto à verificação da presença, durante todo o período de funcionamento dos estabelecimentos, de profissional legalmente habilitado, sob pena de incorrerem em infração passível de multa. 3. Recurso especial conhecido em parte e improvido (REsp 862.272/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 5/10/2006, p. 298.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMERCIALIZAÇÃO DE ANOREXÍGENOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. DEFICIÊNCIA RECURSAL. AUSÊNCIA EM PARTICULARIZAR OS DISPOSITIVOS LEGAIS VIOLADOS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA RECURSAL. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Farmácia Personale Ltda. contra o Chefe do Departamento de Vigilância Sanitária do Município de Belém, pleiteando que não seja impedida de realizar a comercialização de anorexígenos (ibutramina, anfepramona, femproporex e mazindo), dado que a Lei n. 13.454/2017 autorizou a produção, a comercialização e o consumo desses medicamentos mediante prescrição médica. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, se a parte recorrente não particularizou quais os dispositivos de lei federal - e de que forma - teriam sido violados pelo Tribunal de origem. Incide, por analogia, o óbice contido no Enunciado Sumular n. 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia." III - As razões recursais estão dissociadas da fundamentação do acórdão recorrido, que se cingiu ao fato de que não houve comprovação do direito líquido e certo de comercializar e manipular os fármacos objeto dos autos; situação que faz também incidir esse mesmo óbice. IV - A pretensão recursal implicaria o revolvimento de provas. Na fundamentação do acórdão recorrido, o Tribunal de origem, em referência ao parecer exarado pelo Parquet estadual, apontou que: "a empresa não comprovou que cumpriu os ditames da Lei Federal nº 6360/76, qual seja, a realização de registro das substâncias perante o Ministério da Saúde. Assim, uma vez que não restou especificado o cumprimento desta obrigação, não se pode coibir a atuação do Departamento de Vigilância Sanitária de Belém do cumprimento do seu dever." (fl. 173). Verifica-se, assim, que incidiria, de qualquer sorte, o Enunciado Sumular n. 7/STJ. V - A parte recorrente sustentou, nas razões do recurso especial, que, "mesmo que exista Resolução da Anvisa que exige o prévio registro das substâncias, tal norma é hierarquicamente inferior à Lei Federal, portanto, revogada de plano com a entrada em vigor da Lei que autoriza a manipulação e comercialização." VI - Tal pretensão recursal contém premissa que está, contudo, em dissonância em relação à jurisprudência assentada pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou o entendimento de que a previsão em lei nacional de autorização para o uso de medicamento não dispensa, em regra, autorização e registro sanitários prévios pela ANVISA para fins do uso e da distribuição de medicamento. Em outras palavras, a Suprema Corte assentou que a autorização pelo Legislativo, atuando de forma abstrata e genérica, de distribuição de medicamento não dispensa a submissão às regras administrativas da ANVISA, que deve autorizar o uso de substâncias químicas segundo protocolos cientificamente validados. VII - No julgamento da constitucionalidade da lei que tratou da fosfoetanolamina sintética ("pílula do câncer"), o Supremo Tribunal Federal fixou, ao apreciar a medida cautelar na ADI 5501, que: "É inconstitucional a Lei nº 13.269/2016, que autorizou o uso da fosfoetanolamina sintética ("pílula do câncer) por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna mesmo sem que existam estudos conclusivos sobre os efeitos colaterais em seres humanos e mesmo sem que haja registro sanitário da substância perante a ANVISA." VIII - No ano de 2020, no julgamento em que confirmou referida medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: "Ante o postulado da separação de Poderes, o Congresso Nacional não pode autorizar, atuando de forma abstrata e genérica, a distribuição de medicamento. Compete à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) permitir a distribuição de substâncias químicas, segundo protocolos cientificamente validados." IX - Não comporta o acolhimento a pretensão recursal, visto que se sustenta em premissa equivocada, qual seja, de que a hierarquia normativa implicaria a prevalência abstrata de Lei do Congresso Nacional em detrimento de Resolução da ANVISA. Isso por uma razão clara: o instituto da Reserva da Administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo, diante da divisão funcional dos poderes e consequente vedação da chamada ultra vires legislatoris. X - O não conhecimento do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional inviabiliza, por conseguinte, a análise do alegado dissídio (alínea c). Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.454.196/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 29/4/2021; e AgInt no REsp 1.890.753/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 6/5/2021. XI - "O conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional exige a indicação do dispositivo legal ao qual foi atribuída interpretação divergente e a demonstração do dissídio mediante a verificação das circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados (art. 1.029, § 1º, CPC/2015)". (AgInt no REsp 1.868.575/AM, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 1º/7/2021.) XII - Agravo interno improvido (AgInt no REsp 1.958.756/PA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31/3/2022.) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial da CRF/PR. Agora, com fundamento no mesmo art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial da Trajano e Cia. Ltda. Publique-se. Intimem-se. EMENTA