AREsp 2556676 - DECISAO

DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado na Apelação Criminal n. 0102973-32.2014.8.20.0124. O réu foi condenado a 2 anos de reclusão mais multa, no regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 59 do Código Penal e 33, § 4º, da Lei de Drogas. Sustenta haver fundamentação concreta na exasperação da pena-base pela culpabilidade ante a maior gravidade da conduta e a possibilidade na fixação da fração de 1/3 pela minorante do tráfico privilegiado, em razão das circunstâncias fáticas em que foi praticada a conduta. Requer o restabelecimento da sentença condenatória e o afastamento da prescrição da pretensão punitiva. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. I. Pena-base A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal, e todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima. O Tribunal local afastou a valoração negativa da culpabilidade, pois "a fundamentação utilizada pelo juizo a quo não se afastou da própria natureza da prática delitiva, ou seja, a intencionalidade considerada na sentença não foi capaz de denotar maior desvalor ao delito praticado, de maneira que não se pode exasperar a pena com base nos fundamentos apresentados" (fl. 464). Conforme mencionado no acórdão recorrido, o Juízo de origem não justificou sua conclusão em dados concretos dos autos, apenas mencionou de forma genérica a desfavorabilidade da aludida circunstância judicial. Assim, deve ser mantido o julgado, diante da falta de demonstração de maior reprovabilidade da conduta. Ressalte-se que "a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação" (AgRg no AREsp 1121856/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T, DJe 10/08/2018). II. Fração da minorante É certo que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, confira-se o seguinte julgado: HC n. 379.203/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 10/2/2017. No caso, constato que o Tribunal de origem considerou devidamente preenchidos os requisitos autorizadores da redução de pena na fração de 2/3 e salientou que, além de tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes, "a "culpabilidade intensa" do agente não pode ser usada para avaliar o quantum de diminuição da referida minorante, em especial porque se trata de fundamentação genérica" (fl. 466, grifei). Acrescentou o Tribunal de origem que "No presente caso, a análise genérica da "culpabilidade intensa" foge do escopo da própria aplicação da minorante, visto que a forma como agiu não denota maior ou menor preenchimento dos requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (fl. 466). Desse modo, a mera menção à culpabilidade intensa não é elemento idôneo para modulação do redutor. Assim, não foi apontado nenhum argumento concreto e idôneo que, de fato, permitisse a manutenção da fração abaixo do máximo pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Consequentemente, diante da ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar a fração de 1/3 pela causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser mantido ao ora acusado, a fim de preservar o referido benefício na fração de 2/3. Ademais, para entender de modo diverso, acolhendo a alegação de que o contexto fático indica a possibilidade de modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência essa que é vedada em recurso especial, consoante o disposto na Súmula n. 7 do STJ. III. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA