HC 683586 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de WESLEI FERNANDES DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 0006729-53.2013.8.26.0045. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 7 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 40 dias-multa, pela prática dos delitos previstos no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal (quatro vezes) e no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, concedido o direito de recorrer em liberdade. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, em v. acórdão assim ementado: "APELAÇÕES PRELIMINAR NULIDADE CARACTERIZAÇÃO INOCORRÊNCIA ROUBO CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO COMPARSARIA CÓDIGO PENAL, ARTIGO 157, § 2º, INCISO II CORRUPÇÃO DE MENOR ARTIGO 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (INCLUÍDO PELA LEI Nº 12.015/09) DELITO DE NATUREZA FORMAL INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 500/STJ CONFIGURAÇÕES OCORRÊNCIA ABSOLVIÇÕES IMPOSSIBILIDADE TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSIBILIDADE "MUTATIO LIBELLI" INADMISSIBILIDADE ARTIGO 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INAPLICABILIDADE EM SEGUNDA INSTÂNCIA INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 453 DO PRETÓRIO EXCELSO APENAMENTOS INDIVIDUAIS PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE MITIGAÇÕES IMPOSSIBILIDADE REGIME INICIAL FECHADO MANUTENÇÃO ADEQUAÇÃO PARA A HIPÓTESE EM TELA AUDÁCIA NO "MODUS OPERANDI" PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PRELIMINAR REJEITADA RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO" (fl. 17). Dai o presente writ, onde a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal sob o argumento de que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso carece de fundamentação idônea, uma vez que se baseou tão somente na gravidade abstrata dos delitos, a despeito do teor da Súmula n. 719/STF. Aduz que o paciente reintegrou-se à sociedade e ostenta condições pessoais favoráveis, tais como família constituída, residência fixa, ocupação lícita, além de ser o genitor de uma menor impúbere de 2 anos de idade, circunstâncias que permitiriam a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena corporal. Assevera que o paciente foi preso em flagrante em 31/10/2013 e permaneceu preso cautelarmente até 27/02/2015, totalizando um período de 477 dias que devem ser detraídos da pena aplicada e, por conseguinte, representam mais de 1/6 da pena, conforme redação anterior da Lei de Execução Penal, o que o autorizaria a progredir imediatamente de regime. Requer, assim, a concessão da ordem para que seja fixado o regime semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade e o reconhecimento da possibilidade de progressão para o regime aberto ou, subsidiariamente, para o regime semiaberto. O pedido liminar foi indeferido às fls. 61-63. Informações prestadas às fls. 73-74. O Ministério Público Federal, às fls. 110-111, manifestou-se pela denegação da ordem, em parecer assim ementado: "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO E TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM" (fl. 110). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento do ato, salvos os casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Destarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. Na hipótese, o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim se pronunciou, in verbis: "Por derradeiro, para o caso em tela, o regime inicial fixado pela r. decisão, na modalidade fechada (fls. 328; 331; 335, vol. 2), mostra-se como o mais adequado à hipótese em tela. Não se trata de imposição sistemática da modalidade mais gravosa, ou, mesmo, se está levando em conta somente a quantidade de pena imposta, mas, sim, de análise singular do caso, anotando-se que, na espécie, cuida-se de crime grave, que evidencia a periculosidade acima do normal de seus mentores intelectuais, ante a audácia em seu "modus operandi", revelando as personalidades agressivas e deformadas de seus perpetradores, considerando que, para atingirem tal desiderato criminoso, hão de agirem com calculismo e frieza emocional, predicados negativos de agentes a merecerem tratamento prisional mais rigoroso, ante o menosprezo pela integridade corporal, psicológica e até pelas próprias vidas das vítimas. Ressalte-se que, apesar de não justificar a exacerbação da pena mínima legal cominada abstratamente por serem inerentes à própria natureza da infração, tais circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal devem ser sopesadas na fixação da modalidade prisional, nos exatos termos do parágrafo 3º, do artigo 33, do Código Penal, em observância, também, dos exatos termos da Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (fls. 36-37, grifei). Conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento da pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. In casu, o eg. Tribunal de origem bem fundamentou a fixação do regime mais gravoso (fechado), ante a periculosidade do paciente, evidenciada pelo modus operandi efetivado na execução do crime, pois, " evidencia a periculosidade acima do normal de seus mentores intelectuais, ante a audácia em seu "modus operandi", revelando as personalidades agressivas" circunstâncias concretas que justificam o recrudescimento do regime inicial de cumprimento da pena. Assim, considerando a fundamentação concreta levada a efeito pelo eg. Tribunal de origem, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MERO RECONHECIMENTO DA APREENSÃO DA DROGA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Sabe-se que nos casos em que a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Entretanto, in casu, não obstante o acusado tenha admitido a apreensão da droga, não reconheceu a traficância e imputou a propriedade ao corréu, o que é insuficiente para reconhecer a incidência da referida atenuante. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. ILEGALIDADE INEXISTENTE. 1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado. 2. Na espécie, estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a gravidade concreta do crime, evidenciada pela expressiva quantidade de droga que motivou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, é justificável a imposição do modo prisional fechado. 3. Agravo improvido" (AgRg no AgRg no AREsp 1.210.932/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 15/06/2018). No tocante ao pleito de detração para fins de progressão de regime, consigno que não há nos autos elementos que permitam avaliar a possibilidade ou não da concessão da benesse, razão pela qual deverá o pedido ser apresentado perante o Juízo da Execução Penal. Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. e I.