HC 656420 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor ILDINO DOS SANTOS CRUZ, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500368-78.2020.8.26.0536). O paciente foi condenado às penas de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado e de 13 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 157, § 2º, II, do Código Penal. A impetrante alega constrangimento ilegal, uma vez que foi fixado o regime fechado para cumprimento inicial da pena, considerando-se apenas a gravidade abstrata do delito, o que não é cabível, conforme o disposto nas Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF. Aduz que "mostra-se cabível a fixação de regime inicial diverso do fechado em razão da detração do tempo de prisão provisória, tal como determina o art. 387, §2º, do CPP" (fl. 9). Requer, liminarmente e no mérito, a fixação de regime diverso do fechado. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 33-34). Prestadas as informações (fls. 38-59), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem (fls. 63-65). É o relatório. Decido. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se identificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No presente caso, a sentença fixou o regime fechado nestes termos (fls. 19-20): É cabível o regime inicial fechado de cumprimento de pena, pois o roubo é crime grave e intranquiliza toda a sociedade, o que exige medidas drásticas, sendo incompatível com os regimes mais brandos de cumprimento de pena, ainda mais neste caso, em que está demonstrada a disposição do acusado para impor o pânico a uma cidadão honesta em plena via pública, além de ter sido perpetrado em concurso de agentes, o que aumenta o grau de reprovabilidade da conduta (artigo 33, § 3 º do CP). Pelos critérios do artigo 44, inciso I, do Código Penal, não se mostra cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, muito menos a concessão de sursis. Detração e eventual progressão de regimes constituem institutos próprios da execução penal, e em tal âmbito devem ser aferidos, ainda mais porque para a progressão se faz necessário o exame de requisitos subjetivos do reeducando, não disponíveis ao Juízo do processo de conhecimento, sem falar que tal providência implicaria também em ofensa ao princípio do Juiz natural. O Tribunal de origem, ao manter o regime, expôs o seguinte (fl. 26): Para o início do cumprimento da pena corporal foi fixado o regime fechado, o que resta mantido, diante da gravidade concreta do delito praticado, pois houve grave ameaça com simulação de porte de arma e atuação de ao menos dois agentes, observando-se que, diante dos artigos 33, § 3º, e 59, caput e inciso III, ambos do Código Penal, o Juiz pode estabelecer o regime inicial de cumprimento das sanções conforme o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Em relação à fixação do regime inicial para o cumprimento de pena, deve o julgador, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, bem como a primariedade do agente e a existência das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a gravidade do delito de roubo circunstanciado em razão do concurso de pessoas e/ou do emprego de arma de fogo não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, na medida em que tais circunstâncias são comuns à espécie. Ademais, o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta delituosa, devendo ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo, não justificando a aplicação de regime inicial mais gravoso. Ressalte-se ainda o enunciado da Súmula n. 440 do STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravida abstrata do delito". Em igual sentido, as Súmulas n. 718 e 719 do STF. No presente caso, o réu é primário e não existem circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal. Verifica-se também que foi fixado o regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena apenas com base no fato de que o roubo fora praticado em concurso de pessoas e com emprego de simulacro de arma de fogo, fundamento que se mostra insuficiente. A respeito das questões analisadas, confiram-se os seguintes julgados: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO. REGIME PRISIONAL FECHADO. DESPROPORCIONALIDADE. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A IMPOSIÇÃO DO MEIO PRISIONAL MAIS SEVERO. OFENSA A SÚMULA 440/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Embora a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do réu não conduzam, necessariamente, à fixação do regime prisional indicado pela quantidade de pena a ele imposta, os fundamentos genéricos utilizados no decreto condenatório não constituem motivação suficiente para a imposição do meio prisional mais gravoso (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). 2. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo. Dessa forma, a vetorial das circunstâncias do crime deve ser decotada da primeira etapa dosimétrica e não justifica a aplicação de regime inicial mais gravoso" (AgRg no HC 568.150/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020). 3. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional de desconto da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 602.438/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020.) PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM HABEAS CORPUS RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE E INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. ROUBO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. EXASPERAÇÃO SUPERIOR A 1/3. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 443/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORANTES DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO DELITO. 1. É consabido que o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que o recrudescimento da pena, na terceira fase da dosimetria, alusiva ao delito de roubo circunstanciado, em fração mais elevada que 1/3, demanda fundamentação concreta, não se afigurando idônea a simples menção ao número de majorantes, a teor da Súmula 443/STJ. 2. Nos termos da jurisprudência desta Sexta Turma, a mera referência à gravidade do delito de roubo circunstanciado, pelo concurso de pessoas e/ou emprego de arma de fogo, não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, na medida em que constituem circunstâncias comuns à espécie (AgRg no HC n. 521.588/RJ, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 12/12/2019). 3. Agravo regimental improvido. (RCD no HC n. 555.241/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 4/6/2020.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. JULGAMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO, SEM A PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ALEGADA NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ROUBO. SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA A EXASPERAR A PENA-BASE E JUSTIFICAR A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. .. - Ademais, a decisão agravada está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo. Dessa forma, a vetorial das circunstâncias do crime deve ser decotada da primeira etapa dosimétrica e não justifica a aplicação de regime inicial mais gravoso. - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 568.150/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18/5/2020.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORANTES DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT CONCEDIDO PARA ESTABELECER O REGIME SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Sexta Turma, a mera referência à gravidade do delito de roubo circunstanciado, pelo concurso de pessoas e/ou emprego de arma de fogo, não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, na medida em que constituem circunstâncias comuns à espécie. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 521.588/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 12/12/2019.) A questão acerca do pleito de detração da pena não foi enfrentada pela instância de origem, também não foram opostos embargos de declaração para provocar a referida manifestação. Assim, o STJ não pode apreciar a matéria, sob pena de supressão de instância (RHC n. 98.880/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 14/9/2018). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem apenas para alterar o regime inicial para o semiaberto. Publique-se. Intimem-se.