REsp 1937105 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local na Apelação Criminal n. 0900009-09.2015.8.24.0020. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau, na sentença de fls. 202/229, julgou procedente a denúncia e, em consequência, condenou o recorrido Cícero Beserra da Silva, já qualificado, por infração do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 71 do Código Penal (por dez vezes), ao cumprimento de 10 meses de detenção em regime aberto, além do pagamento de 16 dias -multa. Inconformadas com os termos do édito condenatório singular, tanto a acusação (fls. 241/252) como a defesa (fls. 258/263)interpuseram recursos de apelação. O Tribunal de origem decidiu, por votação unânime, pronunciar, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva estatal propriamente dita em relação às condutas de 10-1-2011 e 10-2-2011, declarando-se extinta a punibilidade do acusado, consoante os arts. 107, IV, e 109, VI, ambos do Código Penal, e art. 61, caput, do Códex Instrumental, prejudicada a análise da matéria recursal no respectivo ponto, a teor do disposto no art. 577, parágrafo único, desta última espécie normativa, e, consequentemente, readequar a reprimenda imposta ao apelante para nove meses de detenção e pagamento de quinze dias -multa, bem assim conhecer dos recursos no tocante aos fatos remanescentes e negar-lhes provimento (fls. 333/350): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/1990, ART. 2º, II, POR DEZ VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DE AMBAS AS PARTES. PREJUDICIAL AO MÉRITO RECONHECIDA DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL PROPRIAMENTE DITA PARA QUATRO DOS FATOS DELITUOSOS. TRANSCURSO DE LAPSO TEMPORAL SUFICIENTE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE MARCO INTERRUPTIVO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 107, IV, E 109, V, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, E 61, CAPUT, DO CÓDEX INSTRUMENTAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA. MATÉRIA RECURSAL PREJUDICADA NESTA EXTENSÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. SUSTENTADA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. TESE NÃO ACOLHIDA. AGENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA, ABSTEVE-SE DE PROMOVER O RECOLHIMENTO, NO PRAZO DA LEI, DE VALOR DE ICMS DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA. ELEMENTOS HARMÔNICOS E INCONCUSSOS. SUBSUNÇÃO AO COMANDO EXIGIDO PELO DISPOSITIVO LEGAL. É típica a conduta do agente que, como sujeito passivo da obrigação tributária, abstém-se de recolher, no prazo legal, valor de ICMS descontado ou cobrado, e que deveria repassar aos cofres públicos, nos termos do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. Para tanto, "1.1 exige-se apenas o dolo genérico, não sendo necessário demonstrar o animus de se obter benefício indevido" (Recurso Especial n. 480.395/SC, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, j. em 11.3.2003). .. " (TJSC, Apelação Criminal n. 0900012-81.2015.8.24.0175, de Meleiro, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 30-11-2017). APONTADA ESCASSEZ DE RECURSOS FINANCEIROS. IRRELEVÂNCIA. DERROCADA ECONÔMICA INSUFICIENTE PARA, POR SI SÓ, AFASTAR A CULPABILIDADE A TÍTULO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. RISCO INERENTE À OPERAÇÃO EMPRESARIAL. A penúria financeira não consiste em argumento idôneo para afastar a culpabilidade, tal qual alegada a titulo de inexigibilidade de conduta diversa, porquanto inerente ao risco próprio da atividade empresarial. APELO MINISTERIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA ETAPA DO CÁLCULO. PLEITEADA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE DO AGENTE E DAS CONSEQUÊNCIAS DOS INJUSTOS. DESCABIMENTO. SITUAÇÃO DE GESTOR DA SOCIEDADE INERENTE AO TIPO PENAL SOB EXAME. MONTANTE APROPRIADO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO EXACERBADO. POSTULADA FIXAÇÃO DE VALOR MINIMO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO SUFRAGADO NESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO, DIANTE DA DISPONIBILIDADE DE MEIOS PARA COBRANÇA DA DÍVIDA. AJUSTE DE OFÍCIO. NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO REFERENTE À CONTINUIDADE DELITIVA AO PATAMAR DE METADE. INFRAÇÕES PRATICADAS EM SEIS OPORTUNIDADES. MAJORAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA SOBRE O TEMA. A majoração da pena decorrente do número de crimes em sede de continuidade delitiva há de observar a seguinte ordem de aumento: um sexto pela prática de duas infrações, um quinto para três, um quarto a quatro, um terço para cinco, um meio para seis e dois terços para sete ou mais. PRONUNCIAMENTO EM PARTE ALTERADO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. No presente recurso especial, é apontada a violação do art. 387, IV, do Código de Processo Penal. Argumenta o recorrente que a Quinta Câmara Criminal do TJSC negou a vigência do disposto no art. 387, IV, do CPP, ao assentar a impossibilidade de fixação de valor mínimo para a reparação do dano ao fisco, por entender que a Fazenda Pública pode recuperar os valores sonegados mediante a inscrição em dívida ativa e execução fiscal (fl. 366). Destaca que, independentemente de a vítima no caso, a Fazenda Pública dispor de outros recursos para buscar o ressarcimento, o art. 387, IV, do CPP, mais que autorizar, determina (poder-dever) que o juiz estabeleça o valor mínimo da reparação, tudo com a finalidade de facilitar com que a vítima consiga o fim almejado. .. Registre-se que o fato de a vítima ser a Fazenda Pública e, consequentemente, ter a sua disposição a prerrogativa de ingressar com a execução fiscal, não exaure a utilidade da aplicação do dispositivo em comento. Isso porque a disposição contida no inciso IV do art. 387 do CPP possui efeitos mais abrangentes do que a execução fiscal, pois possibilita a responsabilização pessoal do autor do ilícito, o que é de extrema valia naquelas hipóteses em que há esvaziamento do patrimônio da pessoa jurídica (fls. 366/367). Ao final da peça recursal, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA o conhecimento e provimento do presente recurso especial, para reconhecer a possibilidade de fixação do valor mínimo para reparação do dano causado à Fazenda Pública (fl. 370). Oferecidas contrarrazões (fls. 394/403), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 412/415). O Ministério Público Federal opina pelo provimento da insurgência (fls. 432/435): PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA O RESSARCIMENTO DO DANO. ART. 387, IV, DO CPP. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DE A VÍTIMA, FAZENDA PÚBLICA, DISPOR DE MEIOS PRÓPRIOS PARA A COBRANÇA DA DÍVIDA. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO. É o relatório. No que se refere ao pleito de fixação de valor mínimo para a indenização dos danos sofridos pela Fazenda Pública, do acórdão da apelação colhem-seos seguintes fundamentos (fls. 348/349 - grifo nosso): .. , requer o autor da ação penal a fixação de valor mínimo a título de reparação do dano causado à vítima, no caso, o Estado de Santa Catarina. Embora não se desconheça a divergência sobre a matéria no âmbito deste Tribunal de Justiça, esta Quinta Câmara Criminal entende que "quando se trata de crime contra a ordem tributária, figurando como vítima o próprio Estado, este possui os meios necessários para, eventualmente, cobrar os valores sonegados, mediante inscrição em dívida ativa e execução fiscal, de modo que sobrevindo sentença penal condenatória, esta não deverá fixar valor mínimo a título de reparação dos danos causados" (Apelação Criminal n. 0001162-34.2017.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, j. 11-7-2019). Portanto, a postulação também não merece acolhimento no ponto. .. Razão não assiste ao recorrente, haja vista o entendimento da Corte a quo ser o mesmo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados. A corroborar: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REPARAÇÃO DO DANO. ART. 387, IV DO CPP. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL ESPECÍFICA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FAZENDA PÚBLICA. COBRANÇA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1.724.625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe de 28/06/2018.). 2. No caso em comento, há pedido expresso na denúncia, mas não houve instrução probatória específica sobre o quantum apontado como devido. 3. Ressalte-se que, na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020 - grifo nosso). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 387, IV, DO CPP. PLEITO DE FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A INDENIZAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FAZENDA PÚBLICA QUE POSSUI PROPRIEDADE PARA REAVER OS VALORES SONEGADOS VIA EXECUÇÃO FISCAL. Recurso especial desprovido.