HC 593286 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EMHABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE NÃO EXORBITANTE DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. FIXAÇÃO. 1. Deve ser mantida a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena de6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão a réu tecnicamente primário, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal,condenado pelo tráfico de 50,3 gde maconha e 2,5 gde cocaína. 2. Agravo regimental improvido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra a decisão que concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus a Sudario Renis Pereira, assim ementada (fl. 111): HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.TERCEIRA FASE. ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. MINORANTE. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME SEMIABERTO. FIXAÇÃO. Ordem parcialmente concedida, nos termos do dispositivo. Colhe-se dos autos que o Juízo de Direito da Vara Única da comarca de Patrocínio Paulista/SP condenou o paciente, juntamente com a corré, como incurso nos artigos 33, caput, e 35, caput, c.c. art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343, e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade, em regime inicial fechado, de 12 (doze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 1.414 (mil quatrocentos e quatorze) dias-multa, no piso (fl. 36). O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa a fim de absolver os Apelantes do crime de associação para a prática do tráfico, com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal; absolver Sudário Renis Pereira do crime previsto no artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/03, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal; ereduzir sua pena a seis (06) anos, nove (09)meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias/multa, mantidas as demais cominações da sentença (fl.37). Nesta Casa, almejoua defesa a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo, ea fixação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena, bem como a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. Aduziuque o acórdão impugnado presumiu que o paciente se dedica a atividades criminosas, com base em dados já superados pelo período depurador (fl. 7), sendo que a primariedade teria sido reconhecida pelo Juízo de primeiro grau. Liminar indeferida (fls. 64/65), informações prestadas (fls. 68/100), o Ministério Público Federal, na pessoa do Subprocurador-Geral da República Nívio de Freitas Silva Filho, opinou pelo não conhecimento do writ, em parecer assim ementado (fl. 103): HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.INAPLICABILIDADE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL. NÃO CONHECIMENTO. Ordem concedidaa fim de fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente(fl. 113), o Ministério Público Federal interpõe o presente agravo regimental, no qual pretende o restabelecimento do regime fechado,uma vez que as instâncias ordinárias justificaram a fixação do regime mais rigoroso que a pena, diante da persistência do paciente em praticar o tráfico de drogas, aí compreendidos os seus maus antecedentes (fl. 123). Sustenta que (fls. 120/121): Em verdade, o que se observa é a existência de ato benéfico em favor do paciente, uma vez que, mesmo possuindo maus antecedentes, o magistrado sentenciante fixou a sua pena-base no mínimo legal, a qual restou mantida pelo Tribunal de origem, à míngua de recurso da acusação. Nada obstante, mesmo fixada a pena-base no mínimo legal, o Tribunal de origem apresentou motivação idônea, ao manter o regime mais rigoroso. .. Ocorre que o Tribunal de origem, em atenção aos maus antecedentes do paciente, ressaltou que: "Para ele o regime inicial fechado deve ser mantido, sendo inviável a substituição, seja porque ao perseverar na mesma e grave prática delitiva o réu deixou entrever a indispensabilidade de maior rigor na retribuição, seja em razão do quantum da pena." (fl. 53) (g.n.). .. Os maus antecedentes do paciente, em especial a sua reiteração delitiva pelo mesmo crime, autorizam a fixação do regime fechado, ainda que, por ato benéfico, a sua pena-base tenha sido fixada no mínimo legal. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EMHABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE NÃO EXORBITANTE DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. FIXAÇÃO. 1. Deve ser mantida a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena de6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão a réu tecnicamente primário, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal,condenado pelo tráfico de 50,3 gde maconha e 2,5 gde cocaína. 2. Agravo regimental improvido. VOTO A irresignação não merece guarida. Com efeito,o Tribunal de origem entendeu que o regime inicial fechado deve ser mantido, sendo inviável a substituição, seja porque, ao perseverar na mesma e grave prática delitiva, o réu deixou de entrever a indispensabilidade de maior rigor na retribuição, seja em razão do quantum da pena (fl. 53). Todavia, observo que se trata de réu tecnicamenteprimário (fl. 34),condenado pelo tráfico de quantidade não exorbitante de drogas, qual seja, 50,3 gde maconha e 2,5 gde cocaína(fl. 26), cuja pena-base foi fixada no mínimo legal (fl. 51),e a definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão,fazendo jus, portanto, à fixação doregime semiaberto para o início de seu cumprimento. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/2006. SENTENÇA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (37,59G DE COCAÍNA). DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE NESTE EXAME PRELIMINAR. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, B, DO CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Fixada a pena-base próximo ao mínimo legal e a definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, tendo em vista a reduzida quantidade de entorpecentes (37,59g de cocaína), cabível a fixação do regime inicial semiaberto para início de cumprimento da pena do agravado, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 2. Inexistindo elementos capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada, subsiste incólume o entendimento nela firmado, não merecendo prosperar o presente agravo. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 510.478/SP,de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 28/06/2019). Ademais, ressalto que o fato de não ter sido aplicadaa causa especial de diminuição da reprimenda prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006não obriga à fixação do regime mais gravoso, conforme se vê em inúmeros julgados desta Corte. Confira-se, exemplificadamente: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ACUSADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. A Corte local deixou de aplicar a minorante respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, que demonstraram que o acusado dedica-se à atividade criminosa, notadamente ante a apreensão de 804,700g (oitocentos e quatro gramas e setecentos miligramas) de maconha. 3. Desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. 4. Inalterada a sanção originária - 5 anos de reclusão -, foi mantido o regime prisional semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP. 5. Em razão do quantum da pena definitiva, mostrou-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que não preenchido o requisito do art. 44, I, do CP. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 591.000/SC,Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma,DJe 15/12/2020 - grifo nosso). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.