HC 679485 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdãoassim ementado(fl. 46): APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO Autoria e materialidade devidamente comprovadas, tanto que sequer foram objeto de insurgência defensiva Condenação mantida Recurso ministerial Pretendido reconhecimento das majorantes do emprego de arma de fogo e da restrição de liberdade do ofendido Acolhimento Prova oral uníssona no sentido de que o delito fora cometido em comparsaria e mediante utilização de arma de fogo Prescindibilidade de apreensão do artefato, quando sua utilização é devidamente comprovada por outros meios Precedentes Arguição de que a arma era de brinquedo que não restou comprovada Ônus que incumbia à defesa- Inteligência do art. 156, do CPP Bem delineada, outrossim, a qualificadora da restrição de liberdade do ofendido Acusados que, após renderem a vítima, motorista de aplicativo, a mantiveram em poder deles por lapso temporal juridicamente relevante, visando garantir o sucesso da empreitada criminosa Majorante devidamente configurada Reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, "j", do CP Necessidade Crime cometido durante o estado de calamidade pública decorrente do COVID-19 Inexigência legal de outros requisitos para caracterização da agravante Penas redimensionadas Fixação do regime inicial fechado Cabimento Regime fechado que se revela o mais adequado à espécie, haja vista a gravidade concreta do delito, praticado em comparsaria e com emprego de arma de fogo, com restrição de liberdade do ofendido, demonstrando a periculosidade dos agentes e a necessidade de fixação de regime mais rigoroso Incidência do art. 33, § 3º, CP - Recurso provido. Consta dos autos condenaçãopela prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, II, do CP, às penas de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 13 dias-multa. Houve provimento ao pelo do Ministério Público para condenar o paciente no art. 157, §§ 2º, II e V, 2º-A, I, c/c 61, II, "j", do CP, às penas de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 18 dias-multa. No presente writ, a impetrante alega a fundamentação inidônea para a fixação de regime inicial mais gravoso. Requer, assim, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem a fim de que seja fixado o regime semiaberto para início de cumprimento de pena. Indeferida liminar e prestadas as informações, o Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento do writ. Sobre a fixação do regime prisional, assim consta do acórdão(fls. 56/60): .. Passa-se, destarte, ao redimensionamento das penas. Na primeira fase do cálculo, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, pois consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal. No entanto, reconhecida a incidência de trêsqualificadoras (concurso de agentes, emprego de arma de fogo e restrição de liberdade do ofendido), como bem consignado pelo ilustre promotor de justiça recorrente, é possível a utilização de uma delas para qualificar o delito e das outras para majorar a pena-base ou agravar a expiação. Com efeito, se não houver o deslocamento, a outra qualificadora será simplesmente desconsiderada, embora também tenha sido reconhecida e contribuído para a maior reprovação da conduta. De se ressaltar que tal entendimento não fere o art. 68, do Código Penal, pois o objetivo último deste dispositivo, ao prever as três etapas da dosimetria, é estabelecer a sanção mais adequada ao caso concreto, em atenção ao princípio constitucional da individualização da pena, sendo certo que essa finalidade é melhor atendida se admitida a transposição da qualificadora, pois não se pode penalizar do mesmo modo as condutas triplamente qualificadas, como no caso sob enfoque, e aquelas nas quais incidiu apenas uma qualificadora. .. Nessa toada, no caso concreto, de rigor o reconhecimento da majorante do concurso de agentes para qualificar o crime, e aquela relativa à restrição de liberdade do ofendido como circunstância judicial desfavorável, elevando-se a sanção inicial em 1/6, o que resulta 04 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa. Na segunda fase, malgrado reconhecida a agravante relativa à calamidade pública, também estão presentes as atenuantes da confissão e da menoridade relativa em relação aos dois acusados, razão pela qual, operando-se a compensação, as sanções devem permanecer inalteradas nesta fase. E, na derradeira etapa do itinerário trifásico, pelo reconhecimento da terceira causa de aumento (emprego de arma de fogo), de rigor a exasperação das penas em 2/3, já que o crime foi praticado durante a vigência da Lei nº 13.654/18. Assim, nesta fase, a pena resulta em 07 anos,09 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 18 dias-multa, no piso, que se torna definitiva ante a ausência de outras causas modificadoras. Por derradeiro, também assiste razão à acusação ao pleitear a fixação do regime inicial fechado. Com efeito, não obstante a primariedade dos acusados, é de se considerar que cometeram crime de extrema gravidade, em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo e com restrição de liberdade do ofendido, motorista de aplicativo e que se encontrava em pleno exercício da função, o que denota maior periculosidade e reprovabilidade de suas condutas. Ora, o delito de roubo, pela própria gravidade que lhe é intrínseca, demonstra a necessidade de maior rigor do Estado-juiz. Regime menos gravoso, por certo, não se mostraria suficiente para a necessária assimilação da terapêutica penal pelos sentenciados, bem como geraria sensação de impunidade e insegurança à sociedade, que se vê assolada e atemorizada com crimes desse jaez nos dias atuais, merecendo, por isso, resposta estatal mais rigorosa. .. Daí porque imperiosa a fixação do regime inicial fechado para cumprimento das penas privativas de liberdade impostas, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. .. Vê-se que o regime mais gravoso foi fixado, porque "cometeram crime de extrema gravidade, em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo e com restrição de liberdade do ofendido, motorista de aplicativo e que se encontrava em pleno exercício da função, o que denota maior periculosidade e reprovabilidade de suas condutas" e "a fixação do regime inicial fechado para cumprimento das penas privativas de liberdade impostas, nos termos do art. 33, § 3º". O § 3º do art. 33 do Código Penal determina que "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". Assim, exasperada a pena-base acima do mínimo legal, pela consideração do concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima, que estava em pleno exercício da função, não há ilegalidade na fixação do regime prisional mais gravoso. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO IMPROVIDO. 1.Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. 2.Na hipótese, diante do quantum de pena definitivamente aplicada ao acusado, caberia a imposição do regime inicialmente aberto; no entanto, a presença de circunstância judicial desfavorável justifica a manutenção do regime imediatamente mais gravoso, no caso, o semiaberto.Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC 608.958/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020). Ante o exposto, denego o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.