AREsp 3050815 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MARISTELA JUNCANSSI PONTELLI contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação n. 1004231-54.2024.8.26.034. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos formulados na ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de urgência para fornecimento de medicamento ajuizada pela ora Agravante para condenar o ora Agravado e o Município de Marília/SP a fornecer (fls. 101-107): .. à autora da ação o medicamento OFATUMUMABE, nas dosagens e conforme as recomendações médicas, enquanto o fármaco for necessário para o tratamento de saúde da demandante, com possibilidade de substituição por similares ou genéricos, sob pena de sequestro de verbas públicas, em caso de descumprimento. O Tribunal de origem deu provimento à apelação para julgar improcedente a demanda (fls. 469-486). A propósito, a ementa do referido julgado (fl. 470): Apelação Obrigação de Fazer. Fornecimento do medicamento Ofatumumabe a portadora de esclerose múltipla - Direito à vida e à saúde - Dever constitucional do Poder Público em prover, ex vi da inteligência do artigo 196 da CF - Responsabilidade solidária dos entes políticos, União, Estado e Município. O medicamento pleiteado não é incorporado ao SUS - Necessidade de aplicação dos requisitos estabelecidos pelo Tema 106 do Egrégio STJ e dos Temas nº 06 e 1.234, ambos do STF - Ausência de comprovação do primeiro requisito do Tema nº 106, do STJ - Existência de alternativas terapêuticas padronizadas no SUS ainda não administradas pela paciente - Ausência de comprovação da ineficácia para o tratamento da moléstia dos fármacos fornecidos pelo SUS Improcedência - Sentença julgou procedente o pedido - Decisum reformado. Dá-se provimento ao recurso interposto e à remessa necessária. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 509-514). Sustenta a parte agravante, nas razões do apelo nobre (fls. 519-540), contrariedade ao art. 10 do CPC/2015; bem como ao art. 6º, inciso I, da Lei n. 8.080/90. Pondera que, ao contrário do consignado no acórdão recorrido, foram cumpridos todos os requisitos fixados no Tema Repetitivo n. 106 do STJ para o fornecimento do medicamento pleiteado. Aduz que laborou em equívoco a Corte de origem "ao deixar de reconhecer o valor probante do laudo médico e presumir a ausência de utilização de medicamentos não nominalmente citados no laudo mas abordados genericamente, o acórdão viola a possibilidade de esclarecimentos pela Recorrente, em nítido desrespeito ao contraditório .. " (fl. 528). Argumenta que a legislação de regência impõe ao Sistema Único de Saúde - SUS a obrigação de prestar assistência terapêutica integral, inclusive no que concerne ao fornecimento de medicamentos não padronizados, nas hipóteses, tais como a presente, em que existe excepcionalidade devidamente justificada. Foi requerido pedido de efeito suspensivo (fls. 537-538). Foram apresentadas contrarrazões (fls. 545-554). O apelo nobre teve o seguimento negado no tocante ao Tema Repetitivo n. 106 do STJ e foi inadmitido quanto às demais questões (fls. 556-557). Foi interposto agravo em recurso especial (fls. 560-573). O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento do apelo nobre (fls. 607-613). É o relatório. Decido. Inicialmente, esclareço que, na hipótese, a Corte de origem negou seguimento ao recurso especial em razão da aplicação da sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos, conforme o Tema n. 106 do STJ (REsp n. 1.657.156/RJ e REsp n. 1.102.457/RJ), que estabeleceu as seguintes teses, in verbis: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Contudo, no tocante à decisão que nega seguimento a apelos nobres com esteio em temas exarados sob as sistemáticas da Repercussão Geral ou dos Recursos Especiais Repetitivos, o único recurso cabível é o agravo interno ou regimental, dirigido ao próprio Tribunal de origem, segundo previsão expressa do art. 1.030, § 2.º, daquele mesmo diploma normativo, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal. Ressalte-se que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é inviável a aplicação do princípio da fungibilidade, pois, diante da clareza da norma processual, não há dúvida objetiva acerca do recurso cabível, constituindo erro grosseiro a interposição do recurso inadequado. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO QUE MANTÉM NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. .. 2. Consoante pacífico o entendimento deste Tribunal Superior, o agravo interno é o único recurso cabível contra a decisão que nega seguimento aos recursos especial e extraordinário, em razão de o acórdão recorrido estar em conformidade com tese definida na sistemática dos recursos repetitivos ou da repercussão geral. Precedentes. 3. No caso dos autos, o Agravo em Recurso Especial e o recurso especial não podem ser conhecidos porque incabíveis contra acórdão que nega provimento a agravo interno, com a manutenção de decisão negatória de seguimento a recurso extraordinário, proferida nos termos dos arts. 1.030, inc. I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.265.656/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 6/9/2023.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. ÚNICO RECURSO CABÍVEL. AGRAVO INTERNO PREVISTO NO ART. 1.030, § 2º, DO CPC. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. NÃO CABIMENTO 1. O único recurso cabível da decisão que nega seguimento aos recursos às instâncias superiores (STJ e STF), em virtude de o acórdão recorrido estar em consonância com tese firmada sob o rito dos recursos repetitivos ou da repercussão geral, é o agravo interno, a teor do expressamente previsto no art. 1.030, § 2º, do CPC. 2. A decisão agravada foi publicada já na vigência do atual Código de Processo Civil, o que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade, uma vez que não há mais dúvidas objetivas acerca do recurso cabível. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.148.444/PB, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.) No tocante às demais questões, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. Pois bem. O acórdão recorrido, na parte que interessa, está calcado nas seguintes razões de decidir (fls. 480-485): No que se refere à obrigatoriedade do poder público ao fornecimento de medicamentos não contemplados na Portaria 2.982/2009 do Ministério da Saúde (programa de Medicamentos Excepcionais), cumpre observar cumulativamente os requisitos elencados no Tema 106 do Superior Tribunal de Justiça STJ (Resp nº 1.657.156/RJ): .. Ademais, o julgamento dos Temas 06 e 1.234, ambos do Supremo Tribunal Federal, fixaram teses de observância obrigatória à concessão de medicamentos não-padronizados, consoante, inclusive, indicado nas Súmulas Vinculantes nº 60 e nº 61, transcritas abaixo: .. Assim, diante da introdução de novas exigências à concessão de medicamentos não-padronizados, foi assinalado o prazo de 05 (cinco) dias para oportunizar que a parte interessada trouxesse aos autos documentos comprobatórios do acima especificado, a fim de atender aos novos requisitos (fl.286/290). Atendendo ao que foi determinado, a autora carreou aos autos os documentos de fl.329/467, com o intuito de comprovar o preenchimento dos requisitos constantes nos Temas nº 06 e 1.234, ambos do Supremo Tribunal Federal, bem como atendimento integral ao Tema nº 106, do Superior Tribunal de Justiça (Cf. fl.296/328). In casu, constata-se no recente relatório médico juntado aos autos a fl.467 que a autora já fez uso dos seguintes medicamentos sem controle da doença: betainterferona, 1 vez na semana; acetato de glatiramer (copaxone), injeções diárias; fumarato de dimetila (tecfidera); fingolimode, 1 vez ao dia; porém ainda não fez uso das demais alternativas padronizadas no SUS para tratamento da doença: Alentuzumabe, Natalizumabe e Teriflunomida. Conclui-se, portanto, que, apesar da paciente encontrar-se assintomática e com ausência de novos surtos desde o início do tratamento com o medicamento Ofatumumabe, não logrou comprovar o item I do Tema nº 106, do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, que as alternativas disponíveis no SUS são ineficazes ao seu tratamento ou que há alguma contraindicação no uso delas, sendo de rigor a improcedência da ação. Por importante, trago à colação os seguintes excertos do aresto prolatado quando do julgamento do recurso integrativo (fls. 513-514): Demais, conforme consignado no acórdão embargado, de acordo com o relatório médico juntado aos autos a fl.467, a paciente não logrou comprovar que as alternativas disponíveis no SUS são ineficazes ao seu tratamento ou que há alguma contraindicação no uso delas. Apesar da embargante ter juntado laudo médico complementar a fl.18/19, após a prolação do acórdão, no qual indica haver contraindicação ao uso dos medicamentos Natalizumabe, Alentuzumabe e Teriflunomida, o laudo médico a fl.467 não continha tal informação, demonstrando de forma genérica que a paciente já tinha feito o uso de todas as medicações disponíveis no SUS. Além do mais, a embargante não logrou comprovar o cumprimento de todos os requisitos de observância obrigatória constantes nos Temas nº 06 e 1.234, ambos do Supremo Tribunal Federal, para fornecimento de medicamento não padronizado no SUS. Com efeito, a Corte a quo, soberana quanto ao exame do acervo fático-probatório acostado aos autos, concluiu que não foi devidamente comprovado que as alternativas devidamente padronizados pelo SUS são ineficazes para o tratamento da moléstia que a acomete ou se são contraindicados para esse fim, de forma a demonstrar a imprescindibilidade do fármaco requerido na peça exordial, considerando não preenchidos, portanto, os requisitos preconizados no Tema Repetitivo n. 106 do STJ. Nessas condições, a inversão do julgado demandaria, necessariamente, nova incursão nas provas e fatos que instruem o caderno processual, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO MÉDICO. CIRURGIA ENDOVASCULAR. COLOCAÇÃO DE STENT. CUSTEIO PELOS ENTES FEDERADOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CIRURGICO. PRETENÇÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Na origem, trata-se de ação ajuizada contra a União, o Estado do Amazonas e o Município de Manaus, objetivando que os entes federados sejam compelidos a custear o tratamento cirúrgico endovascular com a colocação de Stent da autora. II - Na sentença, julgou-se procedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, se a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "a pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". IV - A Corte Regional, na fundamentação do aresto recorrido, assim firmou seu entendimento (fls. 297-301): " .. Definida, assim, a responsabilidade solidária dos entes da Administração para o fornecimento de tratamento médico para os hipossuficientes, daí porque de rigor a rejeição às tentativas de esquivas à assunção desta responsabilidade. Como se vê, os três entes federados são responsáveis solidários no dever de prestar assistência à saúde, de modo que nenhum deles pode se eximir da obrigação da obrigação de fornecimento de tratamento médico. Há que se registrar, por fim, que o enunciado n. 56 - II Jornada de Direito da Saúde - CNJ, apresentado pela União, não se adéqua ao caso em concreto, uma vez que não houve depósito judicial prévio para a realização do tratamento médico solicitado nestes autos. .. ." V - Consoante se verifica dos excertos reproduzidos do acórdão recorrido, o entendimento firmado pelo Tribunal a quo está em completa harmonia com o entendimento firmado nesta Corte Superior, de que o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a meios e medicamentos para tratamento de saúde. Correto, ainda, o posicionamento do aresto vergastado de o fornecimento do fármaco/tratamento médico não estar condicionado à sua incorporação/previsão em protocolos ou em atos normativos do SUS, porquanto foi esse o entendimento firmado no julgamento do REsp n. 1.657.156, apreciado pela Primeira Seção do STJ sob o rito dos recursos repetitivos, ocasião na qual ficou decidido que o ente público não fica desobrigado de fornecimento de medicamentos não incorporados em lista oficial SUS, desde que presentes cumulativamente três critérios: comprovação da necessidade do medicamento por laudo fundamentado expedido por médico do SUS, comprovação de que o medicamento é imprescindível para o tratamento, hipossuficiência do paciente e, também, registro na Anvisa do remédio. A respeito das questões, os seguintes julgados: (REsp 1.657.156/ RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, Julgamento em 25/4/2018, DJe 4/5/2018, AgInt no REsp. 1.522.409/RN, relator Min. Gurgel de Faria, DJe 6.2.2017 e AgInt no REsp 1.694.975/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, Julgamento em 7/2/2019, DJe 15/2/2019.) VI -Desse modo, tendo a Corte Regional, com base nos elementos fáticos dos autos, concluído pela existência de elementos de provas da necessidade de realização do procedimento cirúrgico vindicado pela recorrida, para se deduzir de modo diverso, ou seja, pela necessidade de produção de perícia técnica, na forma pretendida no apelo nobre, demandaria o reexame do mesmo acervo fático-probatório já analisado, providência impossível pela via estreita do recurso especial, ante o óbice do enunciado da Súmula n. 7/STJ. Confiram-se os seguintes julgados a respeito: (AgInt no AREsp n. 1.976.632/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 1/4/2022 e AgInt no AREsp n. 1.777.312/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de 31/8/2021.) VII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.114.094/AM, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. FÁRMACO QUE NÃO CONSTA DA LISTAGEM RENAME. INAPLICABILIDADE DO REPETITIVO QUE APRECIOU O TEMA 106, ANTE A SUA MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA AS DEMANDAS INICIADAS APÓS A CONCLUSÃO DAQUELE JULGAMENTO. FIRME ENTENDIMENTO ANTERIOR DESTE STJ PELA POSSIBILIDADE DO FORNECIMENTO. A REFORMA DO JULGADO PRETENDIDA PARA SE CONCLUIR PELA DESNECESSIDADE DO MEDICAMENTO IMPLICA NO REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA VEDADA, EM PRINCÍPIO, NESTA SEARA RECURSAL. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PIAUÍ A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que objetive o acesso a medicamento para tratamento de saúde. 2. Sendo inaplicável ao caso o entendimento firmado no Tema 106/STJ, ante a sua modulação dos efeitos, deve incidir o entendimento jurisprudencial anterior. 3. O Tribunal de origem, com base no substrato fático-probatório, entendeu estar demonstrada a necessidade do medicamento para o tratamento. A inversão do julgado na forma pretendida, demandaria a incursão no acervo fático-probatório da causa, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial. 4. Agravo Interno do ESTADO DO PIAUÍ a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.587.343/PI, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 26/5/2020.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIREITO INTERTEMPORAL: ART. 20 DO CPC/1973 VS. ART. 85 DO CPC/2015. DEFINIÇÃO DA LEI APLICÁVEL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO PARANÁ. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO DEMONSTRADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. .. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO PARANÁ .. 7. O Superior Tribunal de Justiça entende que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos. 8. Impende destacar que, conforme o entendimento do STJ, é possível "o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS mediante Protocolos Clínicos, quando as instâncias ordinárias verificam a necessidade do tratamento prescrito" (AgRg no AREsp 697.696/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/6/2015, DJe 26/6/2015). 9. Ciente disso, assento que, se o Tribunal de origem, soberano na análise probatória, decidiu ser o particular detentor do direito pleiteado, não cabe ao STJ adentrar esse mérito, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ. CONCLUSÃO 10. Recurso Especial de Ivo Pazolini não provido e Agravo em Recurso Especial do Estado do Paraná não provido. (REsp n. 1.694.759/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/10/2019, DJe de 18/10/2019.) Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do agravo, a fim de NÃO CONHECER do recurso especial. Prejudicado o pedido de efeito suspensivo. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fl. 485), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Advirto as partes, desde logo, de que a eventual interposição de agravo interno, declarado manifestament e inadmissível ou improcedente, ou de embargos de declaração, manifestamente protelatórios, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos, respectivamente, do art. 1.021, § 4º, e art. 1.026, § 2º, ambos do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO PELO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO COM FUNDAMENTO NO ART. 1.030, INCISO I, ALÍNEA B, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIA RECURSAL INADEQUADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 10 DO CPC/2015 E AO ART. 6º, INCISO I, DA LEI N. 8.080/90. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.