EAREsp 2497497 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de divergência interpostos por LUIZA BARATZ REED contra acórdão da Terceira Turma assim ementado (fl. 665): CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA USO DOMICILIAR NÃO ANTINEOPLÁSICO. GALCANEZUMABE (EMGALITY). TRATAMENTO DE ENXAQUECA. COBERTURA NÃO OBRIGATÓRIA. SÚMULA N. 83/STJ. REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 1. Inexiste violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem se manifesta, de forma clara e fundamentada, quanto aos pontos alegados como omissos. 2. "É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim" (AgInt no AgInt nos E Dcl no R Esp n. 1.964.771/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5/9/2022, D Je de 8/9/2022). 3. Aplicam-se as Súmulas n. 5 e 7 do STJ ao caso em que o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a análise de cláusulas contratuais e dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. Agravo interno improvido. A embargante aponta divergência com acórdão paradigma da Quarta Turma (AgInt no REsp n. 1.989.664/SP), relativamente à tese de que, na hipótese em que não se evidencia o uso especificamente domiciliar de medicamento, é indevida a recusa de cobertura pelo plano de saúde. Requer o provimento dos embargos de divergência. É o relatório. Decido. Os embargos não reúnem condições de processamento. Aduz a parte embargante que há divergência com acórdão paradigma da Quarta Turma (AgInt no REsp n. 1.989.664/SP), quanto à tese de possibilidade de se reconhecer a obrigação de cobertura pelo plano de saúde do medicamento Emgality (galcanezumabe) para tratamento ambulatorial da enxaqueca. Ocorre que o acórdão embargado concluiu pela impossibilidade de se analisar o mérito do recurso especial em razão da incidência da Súmula n. 7 do STJ, pois, "para se chegar a entendimento diverso do Tribunal de origem quanto à indicação do fármaco e a forma de aplicação (domiciliar ou ambulatorial), bem como se há ou não previsão contratual que desobrigue o custeio, seria necessário analisar as cláusulas contratuais, bem como revolver o acervo fático-probatório dos autos, condutas vedadas por meio de recurso especial" (fl. 673). Tal situação impede, por si só, o conhecimento desta via de impugnação, pois não se admite a interposição de embargos de divergência na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, nos termos da Súmula n. 315 desta Corte: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". No mesmo sentido é a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. NÃO APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO APELO ESPECIAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 315 DA SÚMULA DESTA CORTE. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não têm cabimento os embargos de divergência quando o acórdão embargado não julga o mérito do recurso especial. Inteligência da Súmula n. 315/STJ. 2. Não se verifica, no caso, abuso no direito de recorrer a autorizar a imposição de multa por litigância de má-fé. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl nos EDv nos EREsp n. 1.615.774/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 25/8/2020, DJe de 28/8/2020.) Ante o exposto, indefiro liminarmente os embargos de divergência. Nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, majoro, em 10% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, os honorários advocatícios em desfavor da parte ora recorrente, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º do referido artigo e ressalvada eventual concessão de gratuidade de justiça. Intimem-se. Publique-se. EMENTA