AREsp 2534119 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Carlos Pires Brandão, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. NULIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL E PRECLUSÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME MAIS GRAVOSO. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A tese de nulidade por ofensa ao foro de prerrogativa de função não foi suscitada no recurso especial, o que configura inovação recursal e preclusão. 2. A instância de origem concluiu pela tipicidade da conduta dos recorrentes, considerando a existência de esquema liderado por um dos acusados, visando à apropriação de verbas públicas por meio de desvios e superfaturamento de despesas ordinárias decorrentes de diárias de viagens, com base em provas testemunhais e documentais. Desse modo, para entender-se pela absolvição dos acusados, seria necessário o reexame de fatos e provas produzidos nos autos, providência incabível em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ. 3. A dosimetria da pena foi fundamentada pela instância ordinária com base no elevado número de pessoas envolvidas, no total da verba desviada e nos danos causados à coletividade, razões por que não há constrangimento ilegal na exasperação da pena-base. 4. A existência de circunstância judicial desfavorável é fundamento suficiente para lastrear o agravamento do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 5. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ: MARCOS ALEXANDRE PAVAN, GLAUCIA DE OLIVEIRA DOS ANJOS, ODAIR FRANCISCO e VALDIR DONIZETE COSTA agravam das decisões de fls. 3.757-3.789, em que conheci do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, neguei-lhes provimento, contudo, deferi o pleito incidental de aplicação do disposto no art. 28-A do CPP. A defesa reitera os pleitos de nulidade por ofensa ao foro de prerrogativa de função. Afirma que "não se sabe se o deferimento do pleito incidental de aplicação do artigo 28-A, do CPP deixaria suspenso o prazo para o ingresso do agravo regimental" (fl. 3.842). Alega que a conduta é atípica, porquanto "os valores de adiantamento de viagens (recebidos pelos embargantes), são verbas legais e que estão autorizadas por Lei Municipal" (fl. 3.843). Sustenta a falta de fundamentação idônea na exasperação da pena-base e postula a modificação do regime prisional. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao órgão colegiado. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. NULIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL E PRECLUSÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME MAIS GRAVOSO. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A tese de nulidade por ofensa ao foro de prerrogativa de função não foi suscitada no recurso especial, o que configura inovação recursal e preclusão. 2. A instância de origem concluiu pela tipicidade da conduta dos recorrentes, considerando a existência de esquema liderado por um dos acusados, visando à apropriação de verbas públicas por meio de desvios e superfaturamento de despesas ordinárias decorrentes de diárias de viagens, com base em provas testemunhais e documentais. Desse modo, para entender-se pela absolvição dos acusados, seria necessário o reexame de fatos e provas produzidos nos autos, providência incabível em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ. 3. A dosimetria da pena foi fundamentada pela instância ordinária com base no elevado número de pessoas envolvidas, no total da verba desviada e nos danos causados à coletividade, razões por que não há constrangimento ilegal na exasperação da pena-base. 4. A existência de circunstância judicial desfavorável é fundamento suficiente para lastrear o agravamento do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 5. Agravo regimental não provido. VOTO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator): Em que pesem os argumentos despendidos pela defesa, entendo que não lhe assiste razão. Quanto à suspensão do prazo recursal, considerando a interposição tempestiva do agravo regimental, a questão encontra-se prejudicada. Além disso, constou na decisão agravada que não há nenhuma previsão legal de suspensão do prazo para interposição de recursos, em razão do deferimento do pleito de acordo de não persecução penal em favor dos recorrentes. I. Foro de prerrogativa de função Em relação à tese de nulidade por ofensa ao foro de prerrogativa de função, a matéria não foi suscitada pela defesa no âmbito do recurso especial, o que constitui inovação recursal e obsta o conhecimento da matéria ante a preclusão. II. Absolvição O Tribunal de origem manteve a condenação dos réus, com base nos seguintes argumentos (fls. 2.650-2.675, grifei): 4. Adota-se, de início, a cuidadosa reprodução, feita na r. sentença, de toda a prova produzida durante a instrução criminal. O acusado Tadeu dos Santos, então Prefeito de Itobi, negou a imputação em Juízo. Disse que despediu por desacato o corréu Antonio Carlos de Andrade, que era motorista de seu gabinete. Afirmou ter sido ele, Antonio Carlos, quem arrumou toda a confusão. Antonio andava com notas fiscais em branco e, por tal motivo, o questionou, inclusive advertindo-o de que se tratava de crime. Antonio Carlos cumpriu o aviso prévio na prefeitura e, naquele período, tirou as notas fiscais dos respectivos empenhos, anotou e levou para a promotoria, além de queimar algumas notas fiscais, e esconder outras no arquivo morto. A lei municipal proíbe o prefeito de fazer empenho em próprio nome. Afirmou que Antônio Carlos foi motorista de gabinete por cerca de seis anos, mas somente no final do vínculo empregatício soube que ele tinha as notas fiscais em branco. Realizou viagem com sua então companheira, Simone, mas as despesas foram pagas pelo depoente; não abasteceu seu veiculo particular com dinheiro público. Antônio Carlos pegava as notas em branco em postos de combustíveis e em restaurantes. Ele viajava com outros funcionários e não tinha controle sobre sua conduta. .. O corréu Odair Francisco negou a acusação. É fiscal de obra; as viagens foram feitas e as contas prestadas. Às vezes, quando tinha que levar alguém, ou tinha alguma reunião, fazia viagens. Pegava o dinheiro do empenho e depois prestava contas da despesa; quando sobrava dinheiro, devolvia a quantia. Nunca entregou dinheiro ao prefeito. Os empenhos eram lançados em seu nome. Numa determinada ocasião esqueceu-se de colocar o nome do seu acompanhante de viagem numa nota e, como fazia muitas viagens, não se lembrou de seu nome. .. Valdir Donizete Costa disse que trabalhava na prefeitura, na área da educação; era encarregado do setor de manutenção. Às vezes, quando não havia funcionário, realizava viagem na função de motorista. Não viajou com o prefeito Tadeu. Realizou algumas viagens, para as cidades de Casa Branca, Araras, Ribeirão Preto e Rio Pardo. Fez viagens longas. Prestava contas de seus empenhos, entregando notas na tesouraria. Tinha contato com Tadeu. Pelo que se recorda, as notas não eram nominais. .. Essa abundante prova oral, coligida sob o crivo do contraditório, ainda respaldada por farta prova documental e pelo laudo pericial de fls. 962/86. A análise da documentação aponta que Tadeu e os corréus Marcos, Valdir, Antônio Carlos, Odair e Gláucia, de forma direta ou indireta, nos anos de 2005 a 2007, desviaram a quantia de R$96.577,54. Isso se afere do histórico demonstrativo de fl. 964, e é confirmado pela prova oral. As despesas decorrentes de adiantamentos de supostas despesas de viagens foram assim descriminadas: em nome de Tadeu dos Santos valor de RS1.040,23; em nome de Antonio Carlos de Andrade valor de R$29.995,74 -; em nome de Carlos Eduardo Bolis - valor de R$13.712,85 em nome de Antonio Carlos de Andrade, sem prestação de contas - valor de R$10.056,42 -; decorrente de abastecimento de veículo particular valor de R$4.986,46 -; uso de trator da prefeitura para serviço particular - valor de R$100,00 -; em nome de funcionários diversos e destinados ao prefeito valor de R$24.589,18 -; em nome de réus da ação de improbidade administrativa nº 823/2008 - valor de R$12.096,66. A partir do Tópico II", o laudo pericial discrimina as datas, os valores e os números de empenhos emitidos, descrevendo os totais de despesas individualmente por servidores, réus ou não na presente ação penal. De ver-se que irregularidades decorrentes de adiantamento de despesas de viagens por meio de emissão de empenho e apresentação de notas já haviam sido constatadas nas prestações de contas perante o Tribunal de Contas do Estado, conforme se depreende de fls. 785 o ss, destacando-se que houve emissão de notas de empenho posteriores às notas fiscais", despesas excessivas, despesas impróprias (como aquisição de bebida alcóolica), e sem prévio empenho, gastos excessivos em restaurantes, sem prévio empenho. Por outro lado, conforme bem ponderado pelo Juízo a quo, mostra-se "quase pueril a tentativa dos réus de justificar o suposto desencontro entre as declarações e valores constantes das notas fiscais e as efetivas despesas das viagens realizadas, em tese, à serviço do município de Itobi. alegando que houve uma "bagunça" nos arquivos do setor contábil da prefeitura, por parte de alguns funcionários. (..) As testemunhas que afirmaram ter havido "bagunça" nas notas fiscais, trocas de uma prestação de contas por outras não notaram que as notas estampam o valor efetivamente levantado pelos servidores, o que torna o argumento da troca absolutamente inverossímil: como trocar e fazer datas e valores conferirem de uma prestação de contas para outra " Assim, no contexto da prova produzida, toma-se claro que não se houve apenas equívocos, mas sim um claro "esquema" liderado por Tadeu dos Santos, com participação demonstrada de ao menos cinco corréus, quais sejam, Antônio Carlos de Andrade, Gláucia de Oliveira dos Anjos, Marcos Alexandre Pavan, Odair Francisco e Valdir Donizete Costa, visando à apropriação de verbas públicas, através do desvio de quantias e/ou superfaturamento de despesas ordinárias decorrentes de diárias de viagens. As circunstâncias dos desvios de verbas públicas, marcados pela reiteração e organização dos agentes, comprovam que estes réus estavam reunidos estavelmente para a prática de número indeterminado de crimes, e, via de consequência, configura a associação. Pelos trechos anteriormente transcritos, verifico que as instâncias ordinárias, depois de extensa análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos a ensejar a condenação dos acusados pelos crimes descritos na denúncia, sobretudo das provas testemunhal e documental. No que tange à alegação de atipicidade da conduta, constou do julgado que o Tribunal local concluiu pela existência de esquema liderado por Tadeu dos Santos, com a participação dos recorrentes, "visando à apropriação de verbas públicas através do desvio de quantias e/ou superfaturamento de despesas ordinárias decorrentes de diárias de viagens" (fl. 2.675), situação que difere da remuneração recebida por funcionários "fantasmas" por não configurar vantagem lícita. Por essas razões, não é possível deferir o pleito de absolvição dos réus sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o sistema da persuasão racional, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar, desclassificar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. Dessa forma, justamente porque verificado que a instância de origem, ao concluir pela tipicidade da conduta, sopesou as provas colhidas e os depoimentos obtidos em juízo, não há como se proclamar a absolvição do réu, como pretendido. Há de se salientar que mais incursões na dosagem das provas constantes dos autos para concluir sobre a viabilidade ou não da condenação do acusado é questão que esbarra na própria apreciação de possível inocência, matéria que não pode ser dirimida em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ, porquanto exige o reexame aprofundado das provas colhidas no curso da instrução probatória. Nesse sentido: .. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça há muito se consolidou no sentido de que, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima tem alto valor probatório, considerando que delitos dessa natureza geralmente não deixam vestígios e, em regra, tampouco contam com testemunhas. 2. No caso, contudo, o Tribunal Distrital, competente pela análise do conteúdo probatório dos autos, concluiu pela ausência de credibilidade da acusação, eis que a palavra da vítima não teria sido corroborada pelas demais provas produzidas, razão pela qual aplicou o princípio in dubio pro reo para absolver o ora recorrido com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 3. A reforma do aresto impugnado demandaria o necessário reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado no julgamento do recurso especial por esta Corte Superior de Justiça, que não pode ser considerada uma terceira instância revisora ou tribunal de apelação reiterada, a teor do enunciado nº 7 da súmula deste Sodalício. 4. Agravos regimentais improvidos. (AgRg no REsp n. 1.494.344/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 1/9/2015, destaquei). III. Pena-base e regime Relembro, mais uma vez, que a dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira que, havendo as instâncias ordinárias fundamentado o aumento da reprimenda-base à luz das peculiaridades do caso concreto, não vejo como acolher o pleito defensivo, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015, grifei), situação que, no entanto, não ficou caracterizada nos autos. No caso, a instância ordinária exasperou a sanção inicial, sobretudo diante do elevado número de pessoas envolvidas (14 réus), total da verba desviada (R$ 96.577,54) no período de 2005 a 2007, e os danos causados à coletividade, o que constitui motivação e idônea ante a maior reprovabilidade da conduta. Assim, conforme esclareci na decisão agravada, por se tratar a dosimetria da pena de matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado, deve ser mantida a pena-base aplicada ao réu, sobretudo porque não constato o apontado constrangimento ilegal. Quanto ao regime de cumprimento da pena, embora os réus sejam primários e condenados a sanção inferior a 4 anos de reclusão, tiveram a pena-base fixada acima o mínimo legal. Assim, nos termos do art. 33, §2º, "b" e § 3º, do Código Penal, o regime semiaberto é o adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado. Nesse sentido: .. 8. Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal. .. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.849.541/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 30/8/2022.) Portanto, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. IV. Dispositivo À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.