REsp 1573295 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial fundado no CPC/73, manejado pela União (Fazenda Nacional) com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 397): AGRAVO LEGAL. DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO A RECURSO. ARTIGO 557, "CAPUT" DO CPC. Ausentes elementos a alterar a convicção firmada pela Relatora quando da análise do pedido inicial, deve ser mantida a decisão denegatória de seguimento a recurso. Agravo legal desprovido. Opostos embargos declaratórios, foram parcialmente providos para fins de prequestionamento(fls. 410/413). A parte recorrente aponta violação aos arts. 535, II, do CPC; 185 do CTN. Sustenta: (I) omissão do Tribunal de origem sobre questões necessárias ao deslinde da controvérsia, apesar dos aclaratórios opostos; (II) "a União entende equivocado o posicionamento adotado pelo v. acórdão recorrido, na medida em que deixou de declarar a nulidade da alienação, embora tenha reconhecido que a mesma ocorreu posteriormente à inscrição do débito exequendo na dívida ativa da União, violando, destarte, a regra inserta no art.185do CTN, com a redação conferida pela LC nº 118/2005, que entrou emvigor em 09/06/2005 e que, portanto, deve ser aplicada ao caso dos autos" (fls. 424/425). Além disso,"a presunção estabelecida no art. 185 do CTN é absoluta, ou seja, não admite prova em contrário, à exceção da situação descrita no parágrafo único do citado dispositivo, que não ocorre no caso em análise, por não ter sido comprovada pela executada a reserva de bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida (art. 333, inciso I, do CPC). Basta, portanto, estejam configurados dois elementos: a inscrição em dívida ativa e a transferência de bens que implique a insolvência (que é presumida, cabendo ao devedor afastar essa presunção)" (fl. 425); e que "o fundamento utilizado no v. acórdão recorrido, no sentido de que a medida revelaria pouca efetividade, uma vez que a propriedade da executada se refere a pequena fração ideal do imóvel, além de acarretar a ocorrência de incidentes processuais, não são suficientes para deixar de aplicar o dispositivo legal à situação fática reconhecida" (fl. 425). Decisão desta Corte às fls. 453/455, determinando o envio dos autos à Corte de origem, a fim de que se procedesse a eventual juízo de conformação (art. 1.030, I, b, e II, do CPC), frente ao quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp1.141.990/PR (Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 19/11/2010- Tema nº 290). Refutado o juízo de retratação (fls. 488/492), ante o juízo de admissibilidade de fls. 515/516, subiram os autos, então, ao Superior Tribunal de Justiça. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário desta Corte, na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 - relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 -- devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça). A questão dos autos versa sobre a configuração ou não de fraude à execução fiscal diante da boa-fé do terceiro adquirente, em face da inexistência de registro de penhora do bem alienado, tendo em vista a Súmula 375 do STJ, cuja matéria já foi objeto de julgamento por este Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos repetitivos, nos autos do REsp 1.141.990/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 19/11/2010, Tema 290/STJ. Confira-se, a propósito, a ementa do referido precedente jurisprudencial: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ART. 543-C, DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO.FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO - DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.ARTIGO 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC N.º 118/2005. SÚMULA 375/STJ. INAPLICABILIDADE. 1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Súmula n.º 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais. 2. O artigo 185, do Código Tributário Nacional - CTN, assentando a presunção de fraude à execução, na sua redação primitiva, dispunha que: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução." 3. A Lei Complementar n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: "Art.185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita." 4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor;posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa. 5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas. 6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. (FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96 / DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 7. ed.São Paulo: Malheiros, 2000, p. 278-282 / MACHADO, Hugo de Brito.Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.210-211 / AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473 / BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.604). 7. A jurisprudência hodierna da Corte preconiza referido entendimento consoante se colhe abaixo: O acórdão embargado, considerando que não é possível aplicar a nova redação do art. 185 do CTN (LC 118/05) à hipótese em apreço (tempus regit actum), respaldou-se na interpretação da redação original desse dispositivo legal adotada pela jurisprudência do STJ . (EDcl no AgRg no Ag 1.019.882/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 14/10/2009) "Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreensão sobre o tema: .. b) Na redação atual do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrição em dívida ativa prévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fraude à execução em que incorrem o alienante e o adquirente (regra aplicável às alienações ocorridas após 9.6.2005); . (REsp 726.323/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009) "Ocorrida a alienação do bem antes da citação do devedor, incabível falar em fraude à execução no regime anterior à nova redação do art. 185 do CTN pela LC 118/2005". (AgRg no Ag 1.048.510/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe 06/10/2008) A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, até o advento da LC 118/2005, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal . (REsp 810.489/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009) 8. A inaplicação do art. 185 do CTN implica violação da Cláusula de Reserva de Plenário e enseja reclamação por infringência da Súmula Vinculante n.º 10, verbis: "Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." 9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributário"; (d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF. 10. In casu, o negócio jurídico em tela aperfeiçoou-se em 27.10.2005 , data posterior à entrada em vigor da LC 118/2005, sendo certo que a inscrição em dívida ativa deu-se anteriormente à revenda do veículo ao recorrido, porquanto, consoante dessume-se dos autos, a citação foi efetuada em data anterior à alienação, restando inequívoca a prova dos autos quanto à ocorrência de fraude à execução fiscal. 11. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008. (REsp 1141990/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 19/11/2010) Como antes referenciado, o raro apelo em análise não foi submetido, na origem, à sistemática de adequação jurisprudencial prevista no art. 1.030, II, do CPC/2015, tendo sido, de pronto proferido juízo positivo de admissibilidade (1.030, V do CPC/2015), ao entendimento de que"O voto condutor do acórdão deixa claro que o caso dos autos tem peculiaridades que afastam a adoção do entendimento sufragado no REsp nº1.141.990/PR" (fl.515). Com efeito, o Tribunal de origem deixou de aplicar à hipótese o entendimento firmado no aludido repetitivo,nos seguintes termos. Veja-se (fls. 491/492 - g.n.): O acórdão da 1ª Turma teria contrariado o que decidiu o STJ - Tema nº 290: "Se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude." O Tema 290 é proveniente do julgamento do RESP nº 1.141.990/PR, na sistemática de recursos repetitivos. A decisão que apreciou o pedido de antecipação de tutela recursal quando indeferida a decretação de fraude à execução, assim fez constar (ev2): .. No caso em exame, conquanto a inscrição em dívida ativa tenha ocorrido em 18/10/2010 e o imóvel sido alienado em 14/12/2012, não é de será colhida a pretensão recursal. A situação dos autos guarda a peculiaridade de que a propriedade em relação ao imóvel alienado corresponde a 4,16667% do bem objeto da matrícula 16.548, tendo sido avaliado em R$ 7.623,62 (21/10/2011). O valor atualizado do débito, até agosto de 2014, correspondia a R$ 53.438,61. Trata-se, pois, de bem vendido em condomínio, conforme se extraída matrícula do imóvel em referência (matrícula 16.548). Não se desconhece, pois, da jurisprudência no sentido de que, no caso de bem indivisível, a penhora deve ser efetivada sobre a totalidade do imóvel, garantindo-se, todavia, quando da arrematação, o valor correspondente à meação do co-proprietário. Ocorre que a medida pretendida revela pouca efetividade, a considerar que a propriedade da executada se refere à pequena fração ideal do imóvel, além de acarretar a ocorrência de incidentes processuais. .. Foi mantida a decisão no colegiado (ev 7). Entendo, assim, não ser hipótese de retratação, razão pela qual mantenho o julgado proferido pela Turma. Ante o exposto, voto por manter o julgamento proferido pela Turma, devolvendo os autos à Vice-Presidência para juízo de admissibilidade do recurso especial, como couber. Como se vê, o alegado distinguishing, como justificado pela Corte local para afastar a fraude à execução, já havia sido expressamente enfrentado e rechaçado pelo repetitivo, o qual reconheceu que a alienação do bem não seria considerada fraudulenta, nos termos do art. 185 do CTN,nocaso deterem sido reservados,pelo devedor,bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita,consoante se depreende do seguinte excerto desse julgado (g.n.): A vexata quaestio que se impõe subdivide-se em 2 (duas) premissas a serem assentadas, a saber: (1) o momento em que se entende por ocorrida a fraude à execução, à luz do art. 185 do Código Tributário Nacional, em sua nova redação; e (2) se o teor da Súmula n.º 375 do Superior Tribunal de Justiça suplanta os dizeres explícitos do Código Tributário Nacional. Preliminarmente, impõe-se destacar que, na seara tributária, a matéria tem regra específica, qual seja o artigo 185, do CTN, que, referindo-se à presunção juris tantum de fraude de execução no feito fiscal, em sua redação primitiva, dispunha que: Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução. Com o advento da Lei Complementar n.º 118/2005, o artigo 185, do CTN, passou a ostentar o seguinte teor: Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.Rememore-se que, no caso sub judice, o executado Rodrigo da Silveira Maia foi citado em executivo fiscal no dia 24.10.2005; que 3 (três) dias após tal acontecimento, em 27.10.2005, alienou bem de sua propriedade, consistente em uma motocicleta YAMAHA, modelo YZF R1, ano 2000, para o Sr. José Agnaldo de Moraes, parte ora recorrida; que em 15.01.2007, requereu-se a penhora do aludido bem, tendo sido deferida a constrição em 13.02.2007, sendo certo que por força da constrição, José Agnaldo de Moraes ingressou com a ação de embargos de terceiro, que foi julgada procedente em 1.ª instância e teve o recurso de apelação, manejado pela Fazenda Nacional, desprovido no âmbito do TRF da 4.ª Região. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, considera-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa. O segundo aspecto de extremo relevo para a fixação da tese é o de que os precedentes que levaram à edição da Súmula n.º 375/STJ não foram exarados em processos tributários nos quais se controverteu em torno da redação do artigo 185 do CTN, de forma que o Enunciado não representa óbice algum ao novo exame da questão. Acrescente-se que a diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas. Deveras, a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. .. Outrossim, mercê da mitigação da presunção de fraude na execução civil privada, por força da Súmula n.º 375 do Egrégio STJ, o fenômeno é indiferente quanto à execução fiscal, cujo escopo não visa interesse particular, senão público, como destaca a melhor doutrina tributária .. Aliás, os precedentes que levaram à edição da Súmula n.º 375/STJ não foram exarados em processos tributários nos quais se controverteu em torno da redação do artigo 185 do CTN, de forma que o Enunciado não representa óbice algum ao novo exame da questão. Ademais, mesmo após o advento do aludido enunciado sumular, outros julgados deste tribunal entenderam configurada a fraude à execução independentemente de registro de penhora. Por outro lado, escorreito na sua juridicidade a corrente que reconhece que, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005 e da nova redação do artigo 185 do CTN, a fraude a execução deve passar a ostentar uma nova disciplina, antecipando-se a presunção de fraude para o momento da inscrição em dívida ativa. Esta Corte Superior já se posicionou no sentido de que "a melhor maneira de compatibilizar a ausência de efeito vinculante com o escopo visado pela legislação processual é entender, em abrangência sistemática, que a faculdade de manter o acórdão divergente da posição estabelecida por este Tribunal Superior em julgamento no rito do art. 543-C do CPC somente é admissível quando, no reexame do feito (art. 543-C, § 7º, do CPC), o órgão julgador, expressa e minuciosamente, identifica questão jurídica que não foi abordada na decisão do STJ e que diferencia a solução concreta da lide" (REsp 1.323.111/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 5/11/2012). Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. INTELIGÊNCIA DA EFICÁCIA DO ART. 543-C DO CPC. 1. Se a relação entre empresa e mão de obra é regida pela Lei 6.019/1974, o ISS incide sobre prestação de serviços, e não apenas sobre taxa de agenciamento. 2. Entendimento consolidado no julgamento do Resp 1.138.205/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou que o ISS deve recair apenas sobre taxa de agenciamento, pois o contrato social demonstra que a recorrida atua na locação de mão de obra. 4. In casu, a solução adotada é insuficiente, pois há necessidade de verificação do regime jurídico que disciplina a locação de mão de obra. 5. É improcedente o argumento apresentado no memorial da recorrida, isto é, de que o Poder Judiciário está legislando ao alterar a base de cálculo do ISS. Na realidade, houve apenas interpretação do art. 7º da Lei Complementar 116/2003 (abrangência do termo "preço do serviço"). 6. No mesmo sentido, a informação trazida de que há precedentes atuais dos Tribunais de Justiça dos Estados que contrariam o posicionamento firmado no RESP 1.138.205/PR não surte efeitos no presente julgado. 7. A dicção do art. 543-C, § 8º, do CPC inquestionavelmente prevê a faculdade de as instâncias de origem manterem, no reexame da causa, o acórdão que diverge da orientação fixada pelo STJ no julgamento de recurso repetitivo. 8. É necessário, entretanto, observar que a interpretação da norma em tela (art. 543-C, § 8º, do CPC) não pode ser feita exclusivamente pelo método literal. 9. A Lei 11.672/2008, ao introduzir a técnica de julgamento do recurso repetitivo, teve por principal objetivo reduzir a grande quantidade de processos idênticos que engessam a prestação jurisdicional nos tribunais brasileiros, sobretudo no STJ. 10. Dessa forma, a melhor maneira de compatibilizar a ausência de efeito vinculante com o escopo visado pela legislação processual é entender, em abrangência sistemática, que a faculdade de manter o acórdão divergente da posição estabelecida por este Tribunal Superior em julgamento no rito do art. 543-C do CPC somente é admissível quando, no reexame do feito (art. 543-C, § 7º, do CPC), o órgão julgador, expressa e minuciosamente, identifica questão jurídica que não foi abordada na decisão do STJ e que diferencia a solução concreta da lide. 11. Dito de outro modo, se não houver peculiaridade que excepcione entendimento fixado em julgamento de recurso repetitivo, a solução conferida pelo STJ deve ser aplicada ao caso concreto, sob pena de inviabilizar a vigência e o escopo do art. 543-C do CPC. 12. Em conclusão, é inaproveitável a singela afirmação de que há precedentes atuais, oriundos das Cortes locais, que continuam a não aplicar a orientação do STJ. A recorrida não cuidou de demonstrar quais os fundamentos utilizados para o descumprimento da decisão do STJ, tampouco que haja similitude entre o acórdão proferido no caso concreto e os paradigmas citados. 13. Recurso Especial provido para anular o acórdão hostilizado, com determinação de retorno dos autos ao Tribunal a quo, de maneira a ser feito o rejulgamento da causa conforme os parâmetros definidos no Resp 1.138.205/PR. (REsp 1323111/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 05/11/2012) No caso, reitere-se, todas as questões jurídicas que o Tribunal a quo invocou para afastar a fraude à execução já haviam sido enfrentadas e solucionadas no julgamento do repetitivo antes mencionado, não havendo lugar, pois, para a manutençãodo acórdão recorrido, eis que inexistente qualquer peculiaridade ou distinção a excepcionar a aplicação do posicionamento de há muito consolidado nesta Corte Superior. ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso especial e, aplicando o direito à espécie (art. 1.034 do CPC c/c 255, § 5º do RISTJ), hei por bem, de ofício, cassar o acórdão recorrido por error in procedendo, determinando, em consequência, o retorno dos autos à ilustre Corte de origem para que, no juízo de retratação a que alude o art. 1.030, II, do CPC, decida em conformidade com a diretriz firmada no repetitivo consubstanciado no REsp 1.141.990/PR (Tema 290/STJ). Publique-se.