REsp 2122170 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Mauricio de Paulo Manduca e Emerson Geraldo de Oliveira, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 0002723-58.2011 que condenou os recorrentes como incursos nas sanções dos arts. 90 da Lei n. 8.666/1993, e 333 do CP. Nas razões do recurso especial (fls. 16.455/16.483), os recorrentes sustentam a ocorrência de violação dos arts. 41, 76, 78, III, 157, § 1º, e 387, § 2º, todos do Código de Processo Penal, assim como dos arts. 42, 44, 59, 68, 91, todos do Código Penal, além do art. 7º, II e III, §§ 6º e 7º, da Lei n. 8.906/1994. Apresentadas contrarrazões (fls. 16.718/16.732), o Tribunal local admitiu parcialmente o recurso especial (fls. 16.857/16.858). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo pelo não provimento do recurso especial (fls. 17.774/17.808). É o relatório. Mauricio de Paulo Manduca e Emerson Geraldo de Oliveira foram condenados como incursos no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 e art. 333 do Código Penal Foram veiculadas no apelo nobre as seguintes teses: a) incompetência da Justiça Estadual; b) ilicitude de provas; c) inépcia da denúncia; d) vícios na dosimetria; d.1) falta de individualização das penas; d.2) não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; d.3) ausência do cômputo do período preso para fins de detração; e e) revogação da determinação de perda de bens móveis e imóveis. Passo, pois, ao exame de cada um dos argumentos veiculados na peça recursal. 1) Incompetência do Juízo: violação dos arts. 78, III, e 76, ambos do Código de Processo Penal A parte recorrente alega incompetência do Juízo da 3ª Vara Criminal de Campinas/SP, com a consequente nulidade da ação penal, devido ao envolvimento de autoridades com foro por prerrogativa de função, o que exigiria julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça ou Tribunais de Justiça. O acórdão rejeitou a tese de incompetência do juízo, tendo destacado que a matéria já havia sido exaustivamente analisada na sentença e em dois habeas corpus, um julgado pelo TJSP e outro pelo Superior Tribunal de Justiça (HC n. 0141629-45.2012 e HC n. 46.369/SP). Ademais, pontuou-se que os delitos imputados aos agentes públicos detentores de foro por prerrogativa de função são diversos daqueles atribuídos aos recorrentes e sem conexão necessária com eles. Não há indicativos de que os agentes públicos investigados integrassem a quadrilha pela qual os insurgentes foram denunciados (fls. 14.815). Destacou-se, ainda, que o órgão ministerial não promoveu investigação contra o então Prefeito de Campinas, portanto, não haveria afronta à competência originária (fls. 14.816). Registro que não basta a simples menção a autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função para atrair a competência, prevalecendo a compreensão de validade dos atos praticados pela autoridade judicial aparentemente competente. De fato, há muito se firmou a jurisprudência no sentido de que a simples menção do nome de autoridades, em conversas captadas mediante interceptação telefônica, não tem o condão de firmar a competência por prerrogativa de foro (APn n. 675/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 17/12/2012, DJe de 21/2/2013). Ilustrativamente: REsp n. 1.474.086/AL, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 2/2/2017 e AgRg no HC n. 820.933/TO, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/2/2024. Nesse sentido, inexistem as violações aduzidas pela parte recorrente. 2) Ilicitude de provas: violação do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, e art. 7º, II e III, §§ 6º e 7º, da Lei n. 8.906/1994 Aduz a parte recorrente serem ilícitas as provas obtidas por interceptações telefônicas e telemáticas, uma vez que sem fundamentação adequada, interceptações sem autorização judicial, e interceptações de comunicações entre advogado e cliente. O acórdão recorrido afirma que as interceptações telefônicas foram realizadas em estrita observância aos ditames legais, sem monitoramento de terminal telefônico de advogado ou de agente público detentor de foro por prerrogativa de função. As interceptações ocorreram nos telefones dos próprios recorrentes, e assim que o magistrado teve notícia de possível prática de crimes por agentes públicos, determinou a expedição de cópias às autoridades competentes. Salienta, ainda, que as decisões que deferiram a realização das interceptações telefônicas e a gravação ambiental foram fundamentadas, ainda que sucintamente, não se confundindo decisão sucinta com decisão sem fundamentação (fl. 14.834). Observo que a peça recursal apenas elenca as supostas nulidades sem, contudo, indicar precisamente em que consistiriam tais infrações. Não foram apontadas efetivamente quais decisões careceriam de fundamentação, qual interceptação fora realizada sem o devido comando judicial, ou mesmo qual prova fora produzida a partir de diálogo entre cliente e advogado. Assim, no tocante à suposta violação do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, e art. 7º, II e III, §§ 6º e 7º, da Lei n. 8.906/1994 o recurso padece de fundamentação deficiente, pois a parte recorrente apenas suscitou genericamente violação desses preceitos, mas não demonstrou, no arrazoado, de que forma o acórdão atacado violou cada um deles, de modo que, em relação a esses dispositivos, incide o óbice da Súmula 284/STF. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.409.172/SP, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 18/9/2024. Desse modo, no ponto, não conheço do recurso especial. 3) Violação do art. 41 do CP Aduz a parte recorrente que a denúncia não descreveu adequadamente suas condutas tendo apenas repetido palavras contidas no tipo penal. A tese foi levada à apreciação da Corte de origem, tendo o TJSP decidido do seguinte modo (fls. 14.792/14.794): A alegação de inépcia da denúncia suscitada pelos recorrentes, seja pela ausência de individualização e descrição das condutas de cada réu, seja pela imprecisão narrativa, o que geraria desrespeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, ou pela mera repetição do tipo penal, não subsiste. Isso porque, extrai-se da leitura da peça inaugural que esta atendeu aos requisitos estabelecidos no artigo 41 do Código de Processo Penal: o fato veio narrado com todas as circunstâncias necessárias e suficientes para o exercício pleno da defesa, contendo a qualificação completa dos recorrentes, a classificação dos delitos e o rol de testemunhas.

Nenhuma das situações acima destacadas permeia a exordial acusatória, cuja narrativa demonstra-se concisa e direta, dotada dos elementos mínimos suficientes à exata compreensão da imputação, atendendo, portanto, aos fins aos quais se destina. Conquanto o órgão ministerial não tenha indicado a data precisa em que os fatos ocorreram, delimitou um espaço temporal, especificando os meses e anos em que as reuniões e acertos ocorreram. A denúncia, que possui 131 páginas, detalha a participação de Maurício de Paulo Manduca e Emerson Geraldo de Oliveira em um esquema de corrupção e fraude licitatória envolvendo a SANASA, empresa responsável pelos serviços de água e esgoto de Campinas. Conforme descrito nos autos, Maurício e Emerson, atuando como lobistas, ofereceram vantagens indevidas a funcionários da SANASA para direcionar licitações em favor de empresas que representavam. Em um dos episódios mencionados, Maurício e Emerson ofereceram R$ 150.000,00 a Luiz Augusto Castrillon de Aquino, então Diretor Presidente da SANASA, e Valdir Carlos Boscatto, Conselheiro Fiscal, para deflagração de uma licitação de serviços de publicidade (fls. 43/44). Além disso, em reuniões realizadas no Hotel Royal Palm Plaza, Maurício e Emerson, junto com outros denunciados, ofereceram R$ 400.000,00 a Luiz Augusto para direcionar licitações em favor da empresa HYDRAX (fls. 47/48). A inicial acusatória também destaca que Maurício e Emerson, após não conseguirem deflagrar a licitação prometida, passaram a atuar como lobistas, estreitando relações com empresários para propiciar fraudes em licitações da SANASA (fls. 46/47). Foram, então, acusados de corrupção ativa continuada, oferecendo vantagens indevidas em contratos como o n. 200413913100 (LOTUS) e outros, para garantir a manutenção e prorrogação dos contratos (fls. 60/61). Nota-se, portanto, na linha do decidido pelo TJSP, que a denúncia descreveu de modo satisfatório os fatos imputados ao acusado, com todas as suas circunstâncias, de modo a permitir ao denunciado a possibilidade de defesa. Peça que atende, portanto, às prescrições do art. 41 do Código de Processo Penal. Ademais, a superveniência de sentença condenatória prejudica a tese referente à inépcia da denúncia (AgRg no AREsp n. 1.786.063/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 11/3/2022). Em igual sentido: AgRg no AREsp n. 1.226.961/SP, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 22/6/2021. Nesse sentido, inexistente a violação aduzida pela parte recorrente. 4) Da dosimetria: violação dos arts. 42, 44, 59, e 68, todos do Código Penal, todos do CP Alega a parte recorrente que a dosimetria praticada pelo Tribunal de origem encontra-se eivada de vício. Aduz que houve falta de individualização das penas, com fixação de reprimenda sem fundamentação concreta para o aumento da pena-base. Além disso, assevera ser necessária a substituição da pena do crime do art. 90, da Lei n. 8.666/1993, por restritivas de direitos, considerando que a condenação é inferior a 4 anos e que a gravidade abstrata do delito não justifica a negativa de substituição. Por fim, sustenta ser imprescindível o registro da detração dos 53 dias em que estiveram presos provisoriamente, para fixação de regime inicial menos gravoso. Com relação ao crime de fraude à licitação, o Magistrado de primeiro grau assim individualizou a pena dos recorrentes quanto ao art. 59, do CP (fls. 12.064/12.065): Em relação ao delito do artigo 90 da Lei 8 .666193, Na primeira fase de dosimetria da pena, para os acusados Rosely Santos, Aurélio Cance Júnior, Luiz Augusto Aquino, Marcelo Figueiredo, Gregório Cerveira, Luiz Arnaldo Mayer, João Thomaz Pereira Júnior, José Carlos Cepera, Emerson Oliveira e Maurício Manduca, atento aos mesmos elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 03 (três) anos de detenção e 50 (cinquenta) dias-multa. Fixei a pena-base no máximo legal ante as desfavoráveis circunstâncias judiciais encontradas no citado dispositivo legal. A prova evidenciou a intensidade do dolo dos réus, a extensão da quadrilha e seu grau de sofisticação, a quantidade de licitações fraudadas, o volume de dinheiro obtido, o tempo de atuação e o grau de complexidade das operações criminosas por todos desenvolvidas. As consequências do delito foram grandes. Prefeito e Vice-Prefeito foram cassados, com notórios prejuízos que o fato trouxe à economia do Município. Todas essas circunstâncias revelam o alto grau de culpabilidade, a personalidade dos agentes e a sua conduta social, com vida absolutamente dedicada a atividades ilícitas, uma quadrilha voltada para a prática de delitos contra a Administração Pública, sempre em detrimento do erário. Neste passo, não há como fixar a pena em patamar menor. Observo que fora exasperada a pena-base. Para isso foram explicitadas algumas circunstâncias negativas. Com relação à culpabilidade é possível extrair o seguinte fundamento: a prova evidenciou a intensidade do dolo dos réus na montagem e manutenção do bando criminoso, a sua extensão e seu grau de sofisticação. No que tange às circunstâncias do crime o magistrado pontuou a quantidade de licitações fraudadas, o volume de dinheiro obtido, o tempo de atuação. Já as consequências foram expressamente indicadas, quais sejam, as graves consequências ao Município que teve Prefeito e Vice-Prefeito cassados, situação que trouxe profundo e notório abalo econômico para a cidade. Por fim, o Juiz registrou que revelar a dinâmica a personalidade dos agentes e a sua conduta social, com vida absolutamente dedicada a atividades ilícitas, uma quadrilha voltada para a prática de delitos contra a Administração Pública sempre em detrimento do erário. Nada foi mencionado no que toca aos antecedentes criminais e aos motivos. Reputo suficientemente fundamentadas a culpabilidade, as circunstâncias e consequências do delito. Isso, porque a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (AgRg no REsp n. 2.042.325/MS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 18/8/2023). Todavia, para que a personalidade possa ser valorada em desfavor do réu são necessários elementos concretos relacionados ao fato que possam auxiliar o magistrado em sua aferição. Assim, a ausência desses elementos deve conduzir a valoração neutra de tal circunstância, não sendo suficiente para qualificar como negativa a personalidade do agente expressões como "personalidade voltada para a prática de crimes", ou, como no caso em apreço, vida absolutamente dedicada a atividades ilícitas. No que se refere à personalidade, este Superior Tribunal de Justiça reconhece que tal circunstância somente pode ser valorada negativamente se constarem dos autos elementos concretos para sua efetiva e segura aferição pelo julgador, o que não se vislumbra na hipótese em apreço (HC n. 453.042/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/8/2018). De igual forma, quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. Na espécie, nada de concreto restou consignado para valorar negativamente tal vetor, sendo que a participação no próprio crime em que é condenado não pode servir de incremento da reprimenda. Não havendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence (família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser afastada a análise desfavorável da conduta social do agente (HC n. 208.993/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/10/2015). Assim, devem ser mantidas hígidas apenas três circunstâncias judiciais negativas: a) culpabilidade; b) circunstâncias; e c) consequências. Note-se que, nesse sentido, o TJSP revisou a pena-base, aumentando-a apenas em 1/6 para ambos os recorrentes, nos seguintes termos (fls. 14.995/14.996 e 15.002): Neste ponto, a r. sentença merece pequeno reparo, devendo a basilar ser exasperada em apenas 1/6 (um sexto), por ser mais adequado ao caso concreto, eis que, apesar da gravidade em concreto dos crimes por ele praticado, certo é que não pode ser considerado, nesta etapa da dosimetria, a quantidade de fraudes à licitações em que o recorrente participou como circunstância judicial negativa, pois tal fato será considerado na última etapa quando da aplicação do crime continuado. Portanto, considerando que o Tribunal a quo reputou que não poderia ser valorada negativamente a circunstância da quantidade de fraudes à licitação, haja vista sua consideração em etapa posterior, remanescem duas circunstâncias negativas: culpabilidade e consequências. No que tange ao crime de corrupção ativa, o TJSP igualmente redimensionou a pena-base, mantendo as circunstâncias negativas do art. 59 do CP, indicadas na sentença. Em igual raciocínio acima exposto, entendo hígida a exasperação da reprimenda ante a valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias; e consequências do delito. Observo que o patamar se mostra razoável e dentro da discricionariedade do julgador. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça (AgRg no AREsp n. 2.507.940/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024). Então, ausentes as violações apontadas concernentes à pena-base. Especificamente quanto ao regime inicial de pena, após reduzir a pena definitiva anteriormente imposta, o Tribunal de origem consignou que (fls. 14.998/14.999 e 15.005 - grifo nosso): Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, considera-se o fato das circunstâncias judiciais serem negativas, a teor do artigo 33, caput e artigo 33 § 2º e § 3º do Código Penal e do entendimento pacificado nas Cortes Superiores de que reconhecida circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da basilar acima do mínimo legal, inexiste constrangimento ilegal na fixação de regime mais gravoso (STJ AgRG no HC 500840/MS, j. 20/05/2019). Dito isso, mantém-se o semiaberto para o crime apenado com detenção e impõe-se a modificação, para o delito apenado com reclusão, do fechado para o semiaberto. A presença de circunstância judicial desfavorável ao agravante, ainda que a reprimenda seja inferior a 4 anos, torna inviável o abrandamento do regime inicial semiaberto para o aberto e afasta a dita ilegalidade na negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o disposto no art. 33, § 2º, c, § 3º, e no art. 44, III, do Código Penal e em nossos julgados (AgRg no HC n. 445.476/RJ, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020 - grifo nosso). Portanto, mostra-se claro que o acórdão, diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, reputou que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não era suficiente, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. Por igual motivo, despicienda a manifestação do Tribunal de origem a respeito da detração. O regime inicial fora estabelecido considerando as circunstâncias judiciais negativas em predomínio do quantum fixado. Nesse sentido, mesmo havendo o cômputo do período em que os recorrentes permaneceram custodiados, não há a alteração do regime inicial do cumprimento de pena. Ilustrativamente: AgRg no AREsp n. 2.341.897/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 20/9/2023. Desse modo, ausente a violação apontada. 5) Violação do art. 91 do Código Penal A parte recorrente pugna pela revogação da determinação de perda de bens móveis e imóveis, por falta de evidência de que os imóveis foram adquiridos com proveitos criminosos. Quanto ao tema, o acórdão recorrido assim se manifestou (fls. 15.005/15.006 - grifo nosso): Finalmente, quanto a decla ração judicial de perdimento de bens, mantém-se o fixado na r. sentença, nos moldes do artigo 91 do Código Penal, para ressarcimento ao erário em relação aos prejuízos causados, eis que, como muito bem sopesado, "nenhum dos réus requereu a liberação destes bens com comprovação de sua origem lícita. Evidentemente eles têm origem ilícita e são fruto dos crimes praticados (sic). A discussão acerca do perdimento dos bens, na forma do art. 91, II, b, do CP, se de origem lícita ou ilícita, encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ, por demandar a incursão no acervo fático-probatório dos autos. Senão vejamos: A análise da tese defensiva de que seria lícita a origem dos bens cujo perdimento foi decretado demandaria o revolvimento de matéria fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ (EDcl no AgRg no REsp 1.525.199/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 1º/9/2016) - (AgRg no AREsp n. 918.323/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/11/2019). Nesse sentido, não conheço do recurso especial quanto à alegada violação do art. 91 do CP. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço parcialmente do recurso especial para, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. CORRUPÇÃO ATIVA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 78, III, E 76, AMBOS DO CPP. INCOMPETÊNCIA. MERA MENÇÃO À AUTORIDADE COM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. ILICITUDE DE PROVAS. VIOLAÇÃO DO ART. 157, § 1º, DO CPP E ART. 7º, II E III, §§ 6º E 7º, DA LEI N. 8.906/1994. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 41 DO CPP. PROLAÇÃO DE SENTENÇA. VÍCIO INEXISTENTE. DOSIMETRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 42, 44, 59, e 68 TODOS DO CP. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PERDIMENTO DE BENS. SÚMULA 7/STJ. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.