REsp 1950893 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por GILSON SANTIAGO contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal, restabelecendo a condenação dos embargantes pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993. A apelação criminal interposta pelas defesas foi parcialmente provida para desclassificar o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 para o tipo penal previsto no art. 1º, inciso XI, do Decreto-Lei n. 201/1967, reconhecendo-se a prescrição da pretensão punitiva (e-STJ fls. 64/76). No recurso especial, o Ministério Público Federal alegou violação ao art. 90 da Lei n. 8.666/1993, sustentando que o crime de fraude à licitação é de natureza formal, consumando-se com a mera frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório, independentemente da efetiva obtenção de vantagem. Por decisão monocrática, foi dado provimento ao recurso especial para restabelecer a condenação dos recorridos pelo crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, afastando a desclassificação para o tipo penal do art. 1º, XI, do Decreto-Lei n. 201/1967 e a consequente extinção da punibilidade pela prescrição (e-STJ fls. 2079/2083). Nos presentes embargos de declaração (e-STJ fls. 2145/2176), o embargante aponta omissões e obscuridades na decisão embargada, alegando: (1) ausência de análise dos fundamentos recursais defensivos relativos à atipicidade da conduta, falta de dolo, inexistência de ajuste ou conluio; (2) omissão em aplicar precedente recente deste Superior Tribunal de Justiça quanto à impossibilidade de reconhecimento de dano presumido em condutas tipificadas como fraude a licitações diante das alterações da nova lei de improbidade administrativa; (3) falta de apreciação da divergência na dosimetria da pena entre a sentença de primeira instância e o acórdão do TRF5, bem como indefinição se a condenação ocorreu mediante concurso material ou continuidade delitiva; (4) omissão de fundamentos razoáveis para afastar a pena do mínimo legal. O Ministério Público Federal, em contrarrazões, manifestou-se pelo não provimento dos embargos (e-STJ fls. 2271/2276). É o relatório. Decido. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissões, contradições ou obscuridades em decisões judiciais, conforme disposto no art. 619 do Código de Processo Penal. Sobre as alegadas omissões, verifica-se que as matérias tidas como não apreciadas foram efetivamente enfrentadas na decisão embargada. Em primeiro lugar, a decisão monocrática analisou expressamente a questão da tipicidade do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, fundamentando que: "Na hipótese vertente, o próprio Tribunal Regional Federal da 5ª Região reconheceu expressamente, no acórdão impugnado, a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório mediante a utilização de empresas fictícias pertencentes ao mesmo grupo econômico, confirmando a existência de fraude às licitações realizadas. Com efeito, destacou o Tribunal, tendo utilizado a fundamentação da sentença, que "os acusados aderiram, livre e conscientemente, à vontade de manipular o resultado das licitações especificadas, mediante a utilização de empresas fictícias" e que "o esquema articulado, tanto por envolver empresas de fachada, quanto por integrarem tais empresas o mesmo grupo econômico, resultou em fraude às licitações, com a inviabilização do seu caráter competitivo e violação direta aos princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, dentre outros"." (e-STJ fl. 2082) Como se pode perceber, os elementos "autoria", "materialidade" e "dolo" foram reconhecidos pelas instâncias ordinárias. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região desclassificou a conduta não por atipicidade ou ausência de dolo, mas por entender necessária a comprovação de vantagem efetivamente obtida, entendimento este corrigido pela decisão embargada. Quanto à alegada omissão sobre dano presumido e nova lei de improbidade, a decisão embargada abordou adequadamente a questão, destacando que o delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é de natureza formal, prescindindo da comprovação de resultado naturalístico para sua consumação. A verificação de que o objeto dos autos é a imputação de crime (e não de ato de improbidade), aliada ao fato de a condenação ter sido reestabelecida diante do reconhecimento de o delito prescindir de resultado naturalístico, demonstra a clara superação da controvérsia. Ressalte-se que as esferas civil, penal e administrativa são independentes, conforme jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior, permitindo a persecução simultânea do mesmo fato nas três esferas, não havendo dependência entre elas. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. INSERÇÃO DE DADOS FALSO EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES E FALSIDADE IDEOLÓGICA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECISAL NÃO COMBATIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É ônus do agravante impugnar todas as causas específicas de inadmissão do recurso especial, sob pena de não conhecimento do agravo. 2. O insurgente deixou de refutar, de forma direta, objetiva, analítica e eficaz, os fundamentos: consonância do acórdão recorrido com jurisprudência do STJ (consunção); Súmula n. 7 do STJ relativamente aos pleitos de reconhecimento da consunção e modificação na dosimetria da pena; consonância do acórdão recorrido com jurisprudência do STJ (independência das instâncias civil, criminal e administrativa) e tese recursal inovadora. 3. Nas razões do AREsp, em que pese haver sido destinado um tópico para tratar do óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ, o confronto ocorreu de forma genérica, apenas na afirmação de que a análise da matéria ensejaria mera revaloração jurídica de fatos incontroversos. Deixou, no entanto, de enfrentar e desconstituir a fundamentação explicitada para a circunstância de cada pedido. 4. Ademais, a análise da requerida aplicação do princípio da consunção demandaria averiguar a autonomia das condutas imputadas, o que implicaria necessário reexame de fatos e provas, não permitido, em recurso especial, conforme o disposto na Súmula n. 7 do STJ, haja vista a compreensão da Corte antecedente de que "as condutas lesivas vocacionavam-se a feitos diversos" (fl. 250). 5. A compreensão pacificada do STJ é de não ser possível a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal em feitos iniciados antes da edição da Lei n. 13.964/2019, quando já houver sido recebida a denúncia. Assim, por se tratar de ação penal já transitada em julgado, o pedido seria inviável, de acordo com a orientação da Súmula n. 83 do STJ. 6. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento quanto à independência das esferas penal, civil e administrativa. A única exceção diz respeito à sentença criminal que reconhece a inexistência do fato ou negativa de autoria, o que não é o caso dos autos. Se a conduta imputada na ação civil pública não mais caracteriza improbidade administrativa, em nada se alteram as conclusões da instância criminal. A vetorial consequências do delito deve ser avaliada pelo que consta nos autos da ação penal. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.580.577/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 30/8/2024, grifei.) Quanto às alegadas omissões na dosimetria da pena, assiste razão ao embargante. A decisão monocrática, ao restabelecer a sentença condenatória de primeira instância, limitou-se a mencionar as penas aplicadas sem enfrentar aspectos relevantes da dosimetria, que deveriam ficar a cargo do Tribunal de origem, sobretudo questões relativas ao concurso de crimes e a respeito das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, à luz dos elementos fático-probatórios constantes nos autos, sob pena de supressão de instância. Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, a fim de que proceda à reanálise das questões relativas à dosimetria da pena, tendo em vista o restabelecimento da tipificação pelo art. 90 da Lei n. 8.666/1993. Publique-se. Intimem-se. EMENTA