AREsp 2521928 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, rejeitar os embargos e julgar prejudicado o pedido de fls. 4.475-4.478. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FRAUDE À LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NA DECISÃO EMBARGADA. REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS JÁ DEDUZIDOS ANTERIORMENTE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não há contradição e nem omissão na decisão desta Corte Superior que, corretamente, reconhecendo vício na fundamentação do acórdão que julgou o recurso de apelação interposto pela defesa, determinou novo julgamento, porque o Tribunal de origem, quanto à configuração do delito, entendeu que basta a comprovação da irregularidade da contratação mediante dispensa de licitação para a configuração do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993. Entretanto, o STJ, ao interpretar o art. 89 da Lei 8.666/1993, entende que, para configurar o crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao Erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. 2. Considerando que, em sede de agravo em recurso especial, não é possível o STJ examinar as provas dos autos para aferir o dolo específico do crime imputado, então correta a decisão que determina o retorno dos autos, a fim de ser sanado o vício de fundamentação, para que a Corte de origem, reexaminando as provas (o que é próprio do exercício do juízo no julgamento do recurso de apelação), aponte o dolo específico (causar prejuízo ao Erário). 3. Embargos de declaração rejeitados. Pedido de fls. 4.475-4.478 prejudicado.

RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão desta turma que rejeitou embargos opostos anteriormente, conforme ementa (fls. 4.408-4.409): DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. CRIMES LICITATÓRIOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS PROCESSUAIS NA DECISÃO EMBARGADA. REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS JÁ DEDUZIDOS ANTERIORMENTE. EMBARGOS REJEITADOS. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração interpostos contra decisão que conheceu do agravo interposto pelo embargado para conhecer parcialmente de seu recurso especial e lhe dar parcial provimento para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que proceda a novo julgamento da apelação à luz da jurisprudência desta Corte. 2. O acórdão recorrido condenou os acusados por dispensa de licitação fora dos casos previstos em lei, rejeitando preliminares de abolitio criminis e considerando adequada a dosimetria da pena. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se há vícios processuais na decisão recorrida que justifiquem a oposição de embargos de declaração, especialmente quanto à alegada negativa de prestação jurisdicional e nulidade por ausência de intimação para impugnação de embargos de declaração. 4. Outra questão em discussão é a alegação de abolitio criminis em relação ao art. 89 da Lei n. 8.666/1993, com a entrada em vigor da Lei n. 14.133/2021. III. Razões de decidir 5. A decisão impugnada enfrentou todas as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, não havendo negativa de prestação jurisdicional, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. A ausência de intimação para impugnar embargos de declaração não foi suscitada oportunamente pelo embargante, configurando violação aos princípios da boa-fé e da razoável duração do processo, não havendo nulidade a ser reconhecida. 7. A nova lei de licitações não descriminalizou a conduta prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, havendo continuidade normativo-típica com o art. 337-E do Código Penal, conforme entendimento pacífico do STJ. IV. Dispositivo 8. Embargos de declaração rejeitados. O embargante argumenta que "o acórdão recorrido viola o artigo 5º, incisos XXXV, XL e LIII, da CF/88, pois, com a devida vênia, o raciocínio lógico do entendimento da ilustre Ministra Relatora leva à conclusão de que, se o acórdão recorrido está em desacordo com entendimento deste STJ, então o resultado do julgamento do Agravo convertido em Recurso Especial deveria ser pela absolvição do acusado, e não pelo retorno dos autos à origem para novo julgamento" (fl. 4.436). Afirma que "não pode o STJ se abster de julgar o recurso, se limitando a devolver a matéria ao tribunal de origem, uma vez que é dever constitucional deste STJ realizar o julgamento proferindo decisão conforme entendimento firmado pela Corte, sob pena de violação ao artigo 105, III, da CF/88" (fl. 4.437). Aponta ainda que "a decisão é omissa no ponto que deixa de se manifestar sobre a alegada abolitio criminis do artigo 84, §2º, da Lei n. 8.666/93, que é matéria de ordem pública, podendo ser pronunciada de ofício pelo julgador, que, se reconhecida, possibilita o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal para o agravante" (fl. 4.439). Portanto, pede que sejam acolhidos os embargos de declaração, a fim de ser conhecido o provido o recurso especial para absolver o embargante. É o relatório. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FRAUDE À LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NA DECISÃO EMBARGADA. REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS JÁ DEDUZIDOS ANTERIORMENTE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não há contradição e nem omissão na decisão desta Corte Superior que, corretamente, reconhecendo vício na fundamentação do acórdão que julgou o recurso de apelação interposto pela defesa, determinou novo julgamento, porque o Tribunal de origem, quanto à configuração do delito, entendeu que basta a comprovação da irregularidade da contratação mediante dispensa de licitação para a configuração do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993. Entretanto, o STJ, ao interpretar o art. 89 da Lei 8.666/1993, entende que, para configurar o crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao Erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. 2. Considerando que, em sede de agravo em recurso especial, não é possível o STJ examinar as provas dos autos para aferir o dolo específico do crime imputado, então correta a decisão que determina o retorno dos autos, a fim de ser sanado o vício de fundamentação, para que a Corte de origem, reexaminando as provas (o que é próprio do exercício do juízo no julgamento do recurso de apelação), aponte o dolo específico (causar prejuízo ao Erário). 3. Embargos de declaração rejeitados. Pedido de fls. 4.475-4.478 prejudicado. VOTO Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência. Não constituem, portanto, recurso de revisão. Neste recurso, o embargante pretende rediscutir matéria já analisada, isto é, não demonstrou os vícios de contradição ou omissão. Restou devidamente fundamentada a decisão nos seguintes termos (fls. 4.318-4.326): .. Quanto à abolitio criminis, de acordo com o entendimento firmado por esta Corte Superior, "A nova lei não descriminalizou a conduta descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, não havendo que se falar em abolitio criminis. O cotejo do art. 337-E do Código Penal com o art. 89 da Lei n. 8.666/19 93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido." (AgRg no RHC n. 183.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AUSENTE OMISSÃO RELEVANTE. VIOLAÇÃO AO ART. 2º DO CÓDIGO PENAL - CP. CONDUTA DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO QUE NÃO FOI OBJETO DE ABOLITIO CRIMINIS. VIOLAÇÃO AO ART. 89 DA LEI N. 8666/93. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 1º DO DECRETO-LEI N. 201/1967. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 288 DO CÓDIGO PENAL - CP. ELEMENTAR DO TIPO PENAL NÃO PREENCHIDA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. (..) 2. "A nova lei não descriminalizou a conduta descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, não havendo que se falar em abolitio criminis. O cotejo do art. 337-E do Código Penal com o art. 89 da Lei n. 8.666/19 93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido" (AgRg no RHC n. 183.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023). (..) 7. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o agravante da condenação pelo delito do art. 288 do CP, com extensão aos corréus, na forma do art. 580 do CPP. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.092.681/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. ADVENTO DA LEI 14.133/2021. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não houve abolitio criminis da conduta tipificada no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, que permanece integralmente criminalizada pelo art. 337-E do CP, com a superveniência da Lei n. 14.133/2021. A pena prevista no preceito secundário do novo tipo penal é que não pode, por certo, ser aplicada ao presente caso, por ser mais onerosa ao réu, mas não se procedeu à descriminalização das condutas descritas no dispositivo que foi revogado pela novel legis. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, " o cotejo do art. 337-E (CP) com o art. 89 da Lei 8.666/93 evidencia uma continuidade normativotípica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido, só que em outro dispositivo penal" (AgRg no AREsp n. 1.938.488/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe 30/11/2021). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.114.154/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) Verifica-se que o acórdão recorrido, ao não reconhecer a abolitio criminis em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, está em harmonia com jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sendo de rigor a incidência, no ponto, da Súmula 83/STJ. No mais, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os "crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo." (APn n. 480/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 29/3/2012, DJe de 15/6/2012.) Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. 1. " O s crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (APn n. 480/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, relator p/ acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/3/2012, DJe 15/6/2012). 2. No caso, a Corte a quo, de forma expressa, dispensou a demonstração desses requisitos, exigindo tão somente o descumprimento das regras legais sobre a dispensa de licitação, razão que motivou a absolvição do agravado. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.205.134/MA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. OFENSA AOS ARTS. 89 DA LEI N. 8666/1993 E 1º, INC. I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE LESAR O ERÁRIO E COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos. II - Quanto aos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º, inc. I, do Decreto-lei n. 201/1967, os fundamentos invocados pelo v. acórdão recorrido para acolher a pretensão punitiva estatal estão em dissonância com o entendimento deste Tribunal Superior, no sentido de que deve ser comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como o efetivo dano às contas municipais, a fim de que seja possível a condenação pelos delitos previstos nos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967, o que não ocorreu in casu. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.917.318/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.) Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, quanto à configuração do delito, entendeu que basta a comprovação da irregularidade da contratação mediante dispensa de licitação para a configuração do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, nos seguintes termos (e-STJ fl. 3.615): De outro turno, os casos de dispensa ou de inexigibilidade do adequado procedimento licitatório, quando ocorrem em desacordo com a norma regente, tem-se ínsito o prejuízo ao erário, porque os casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação não comportam extensão para além dos estritos casos previstos em lei. O dolo específico também se mostra desnecessário quando o agente público age fora dos limites legais. Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido está em desacordo com a jurisprudência desta Corte, merecendo, nos termos da Súmula 568/STJ, reforma. Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, parágrafo único, II, a, b e c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial de GABRIEL CABRAL DOS SANTOS DE OLIVEIRA MIRANDA e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que proceda a novo julgamento da apelação à luz da jurisprudência desta Corte. Como se vê, correta a decisão desta Corte Superior que, reconhecendo vício na fundamentação do acórdão que julgou o recurso de apelação interposto pela defesa, determinou novo julgamento, porque o Tribunal de origem, quanto à configuração do delito, entendeu que basta a comprovação da irregularidade da contratação mediante dispensa de licitação para a configuração do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993. Entretanto, o STJ, ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, entende que para configurar o crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA INAUGURAL QUE NÃO DESCREVE O DOLO ESPECÍFICO DO ACUSADO E OS PREJUÍZOS AO ERÁRIO DECORRENTES DA CONDUTA QUE LHE FOI ASSESTADA. PEÇA VESTIBULAR QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÁCULA CARACTERIZADA. 1. O devido processo legal constitucionalmente garantido deve ser iniciado com a formulação de uma acusação que permita ao acusado o exercício do seu direito de defesa, para que eventual cerceamento não macule a prestação jurisdicional reclamada. 2. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. 3. No caso dos autos, verifica-se que o Ministério Público cingiu-se a afirmar que o recorrente participou de procedimento de dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei, deixando de demonstrar o seu dolo específico e os prejuízos que sua conduta teria causado ao erário. 4. Não havendo peça vestibular qualquer menção ao dolo especial do acusado e à ocorrência de danos aos cofres públicos em razão da fraude à licitação a ele imputada, constata-se a inaptidão da exordial. Precedente. 5. Com o reconhecimento da inaptidão da peça vestibular em tela, resta prejudicado o exame da alegada falta de justa causa para a persecução penal. 6. Recurso parcialmente provido para declarar a inépcia da denúncia oferecida na Ação Penal n. 0203331-04.2009.8.26.0515, estendendo-se os efeitos da decisão aos corréus em idêntica situação, na forma do artigo 580 do Código de Processo Penal. (RHC n. 115.457/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 2/9/2019.) g.n. Considerando que, em sede de agravo em recurso especial, não é possível o STJ examinar as provas dos autos para aferir o dolo específico do crime imputado, então correta a decisão que determina o retorno dos autos, a fim de ser sanado o vício de fundamentação, para que a Corte de origem, reexaminando as provas (o que é próprio do exercício do juízo no julgamento do recurso de apelação), aponte o dolo específico (causar prejuízo ao Erário). Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, e advirto o embargante que nova oposição acarretará aplicação de multa, tendo em vista a finalidade meramente protelatória. Por fim, fica prejudicado o pedido de fls. 4.475-4.478. É o voto.