REsp 2102033 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por PAULO XAVIER DAS NEVES contra decisão monocrática em que não conheci do recurso especial manejado em oposição a acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO, que negou provimento ao apelo defensivo, mantendo sua condenação pelo crime previsto no artigo 90 da Lei n. 8.666/93. O agravante requer a reconsideração da decisão agravada, pugnando pelo conhecimento e provimento do recurso especial interposto (e-STJ fls. 6068-607 6). É o relatório. Decido. Assiste razão à parte agravante. De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "a mera revaloração dos fatos delineados no acórdão, por não se confundir com o vedado reexame de provas, não esbarra no óbice imposto pela Súmula n. 7/STJ. E, devidamente impugnados os fundamentos do acórdão recorrido, não incide a Súmula n. 283/STF" (AgRg no REsp n. 1.496.402/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024). De acordo com a Súmula 645 desta Corte, "o crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem". Sem embargo da natureza formal do delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, que não exige a constatação de um prejuízo concreto ao ente público contratante, sua configuração não prescinde da demonstração de um comportamento doloso por parte dos acusados, consistente num ajuste, combinação ou conluio direcionado à obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que já decidiu que "10. A descrição da suposta fraude, em tese, ao caráter competitivo do procedimento licitatório, com o direcionamento de contratações, todavia, não se mostra suficiente. 11. O tipo penal art. 90 da Lei nº 8.666/93 exige o dolo específico do agente, qual seja, o fim especial de obtenção de uma "vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação". 12. Na espécie, não houve a necessária descrição de qual seria a vantagem a ser auferida pelo denunciado e pelos contratados "decorrente da adjudicação" e distinguível da contratação em si. 13. À míngua de uma imputação que necessariamente deveria compreender a descrição do dolo específico do agente, há que reconhecer a inépcia da denúncia em relação ao crime descrito no art. 90 da Lei nº 8.666/93. 14. Denúncia rejeitada" (Inq 4103, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07-11-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 02-05-2018 PUBLIC 03-05-2018). No caso, a condenação dos réus baseou-se no fato de que as empresas participantes dos três certames investigados eram administradas por pessoas que possuem vínculos familiares, o que descaracterizaria a autonomia administrativa, operacional e financeira entre essas empresas, que deveriam ser concorrentes nos procedimentos licitatórios. Ocorre que a condenação se ancora apenas nos elementos indiciários coligidos na fase investigativa, não sendo possível extrair das provas produzidas em juízo - nem dos interrogatórios dos réus e tampouco dos depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação - a comprovação de que os acusados teriam agido em conluio fraudulento. Não há evidências de que as empresas ajustaram preços entre si, ou manipularam as propostas para que apenas uma delas saísse vencedora dos certames. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que "1. O art. 90 da Lei n. 8.666/1990 prevê o tipo penal consistente em "frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente de adjudicação do objeto da licitação". 2. Dessa forma, para que o agente seja condenado por esse artigo, é necessário demonstrar o conluio doloso de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação. 3. E, apesar de os erros apontados poderem, de fato, ter comprometido a lisura da licitação, não ficou devidamente demonstrado o dolo dos agentes de frustrar ou fraudar o procedimento, tampouco o conluio entre eles" (REsp n. 2.022.490/PB, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022). Como já reconhecido pela Sexta Turma desta Corte, trata-se de "situação concreta em que não houve a indicação de qual teria sido o ajuste realizado entre o Recorrente e o Corréu no intuito de fraudar o caráter competitivo da licitação, sendo sequer mencionada a existência de algum contato entre eles. Tampouco se demonstrou de que maneira teria sido frustrado o caráter competitivo da licitação e, menos ainda, qual a vantagem obtida pela adjudicação do contrato e quem dela teria se beneficiado" (REsp n. 1.973.787/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022). Além de não ter sido demonstrado o ajuste ou combinação para frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório - uma das elementares do tipo penal -, tampouco se sabe quais teriam sido as vantagens decorrentes da adjudicação do objeto licitado, seja para o agente público envolvido, seja para os empresários participantes, considerando que os bens foram adquiridos e entregues ao Município, não havendo notícia de superfaturamento. Diante do panorama acima delineado, é forçoso reconhecer a existência de fundada dúvida acerca da autoria delitiva, dúvida essa que, no campo do direito penal, milita em favor dos acusados. Com efeito, "a avaliação do acervo probatório deve ser balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia" (REsp n. 2.109.511/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024). Isso porque "a condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação que não ocorre na espécie. De rigor a absolvição do paciente" (AgRg no HC n. 834.732/RS, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023). Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para absolver o agravante, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA