AREsp 1003485 - ACORDAO

EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 568/STJ. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. ADEQUAÇÃO. AGRAVANTE. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento sumulado desta Corte, o relator, sempre que houver entendimento dominante sobre o tema, pode dar ou negar provimento a recurso Conforme jurisprudência pacífica, é manifestamente incabível agravo regimental contra acórdão, decisão colegiada. Súmula 568/STJ. 2. A natureza formal da conduta descrita no art. 90 da Lei 8.666/93 dispensa a demonstração de prejuízo ou dano aos cofres públicos. Basta a comprovação da fraude para se configurar o crime em questão. 3. A fixação da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade." (AgRg nos EDcl no AREsp 1069353/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 04/11/2019). 4. Tendo o TRF destacado que determinado agente, na condição de presidente da Comissão do Procedimento Licitatório, dirigiu a atividade dos demais agentes, torna-se inviável, nesta instância, sob pena de violação da Súmula 7/STJ, afastar a agravante do art. 62, I, do CP. 5. Agravo regimental desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por JOSÉ HÉLIO MENEZES, JUÇARA FERNANDES DOS SANTOS PORTO, MARIA CRISTIANE SANTOS MENEZES e ANATÁLIA ODETE DA SILVA contra decisão desta Relatoria que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial (e-STJ, fls. 949-952). Preliminarmente, a defesa alega a invalidade da decisão monocrática. Defende que, como as matérias meritórias foram enfrentadas, o recurso especial deveria ser julgado por Órgão Colegiado. Afirma que o julgamento monocrático viola o direito da parte de recorrer à instância superior. No mérito, insiste na atipicidade da conduta. Nesse sentido, diz não ter havido qualquer apuração para demonstrar a lesividade da conduta ilícita. Ou seja, segundo a defesa, não se comprovou o dano e, por isso, não teria havido perfeita subsunção do fato à figura típica descrita no art. 90 da Lei 8.666/93. Além disso, argumenta que a majoração da pena em 4 meses ocorreu em razão de uma única circunstância judicial (circunstâncias do crime). Afirma que a fundamentação, entretanto, leva em conta elementos inerentes ao próprio tipo penal. Diz também que agravante do art. 62, I, do CP, aplicada à ré Juçara Fernandes dos Santos Porto, é desprovida de fundamentação clara no sentido de qual seria a sua liderança na promoção do crime. Assim, requer a reconsideração da decisão ou a submissão do feito à Quinta Turma. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 568/STJ. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. ADEQUAÇÃO. AGRAVANTE. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento sumulado desta Corte, o relator, sempre que houver entendimento dominante sobre o tema, pode dar ou negar provimento a recurso Conforme jurisprudência pacífica, é manifestamente incabível agravo regimental contra acórdão, decisão colegiada. Súmula 568/STJ. 2. A natureza formal da conduta descrita no art. 90 da Lei 8.666/93 dispensa a demonstração de prejuízo ou dano aos cofres públicos. Basta a comprovação da fraude para se configurar o crime em questão. 3. A fixação da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade." (AgRg nos EDcl no AREsp 1069353/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 04/11/2019). 4. Tendo o TRF destacado que determinado agente, na condição de presidente da Comissão do Procedimento Licitatório, dirigiu a atividade dos demais agentes, torna-se inviável, nesta instância, sob pena de violação da Súmula 7/STJ, afastar a agravante do art. 62, I, do CP. 5. Agravo regimental desprovido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator): Preliminarmente, anote-se que, conforme entendimento sumulado desta Corte, o relator, sempre que houver entendimento dominante sobre o tema, pode dar ou negar provimento a recurso: Súmula 568/STJ. O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Em relação ao mérito do recurso, destaque-se que, ao contrário do que sustenta o ora agravante, não se exige a prova de dano para configuração do crime do art. 90 da Lei 8.666/93. A materialidade delitiva se perfaz tão somente com a fraude. Isso se deve à natureza formal do delito. A propósito, repise-se: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. PECULATO. CRIME DO ART. 343 DO CP. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO ESTADUAL. 1. Quanto à suposta violação do art. 90 da Lei n. 8.6661993, concluindo o Tribunal de origem, com base na análise do arcabouço probatório existente nos autos, acerca da materialidade delitiva e do dolo específico assestados aos recorrentes, a desconstituição do julgado no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório ou de desclassificação do delito não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível em Recurso Especial, conforme já assentado pelo Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte (AgRg no AREsp n. 577.270/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/5/2018). 2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o art. 90 desta lei não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. De fato, a ideia de vinculação de prejuízo à Administração Pública é irrelevante, na medida em que o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da Administração Pública. (REsp n. 1.484.415/DF, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 22/2/2016), não havendo falar em necessidade de comprovação de prejuízo à Administração ou mesmo em obtenção de lucro pelos agentes. 3. A elaboração da dosimetria, in casu, obedeceu ao princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, a justificar adequadamente a fixação da pena-base. Dessa forma, a fixação da dosimetria está suficientemente fundamentada, inexistindo flagrante ilegalidade ou teratologia a ser sanada (HC n. 250.601/RJ, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 14/11/2012). 4. Inexistindo elementos capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada, subsiste incólume o entendimento nela firmado, não merecendo prosperar o presente agravo. 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1824310/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020). "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. NULIDADES. SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE COM A GRAVIDADE DO CASO. AGRAVO DESPROVIDO. .. 3. A Corte local conclui que houve atuação fraudulenta do Prefeito, indicando vários elementos que comprovam a tese. Súmula n. 7/STJ. 4. Ademais, "diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o art. 90 desta lei não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. De fato, a ideia de vinculação de prejuízo à Administração Pública é irrelevante, na medida em que o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da Administração Pública." (REsp 1.484.415/DF, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 22/02/2016). 5. Em regra, o recurso especial "não se presta (..) à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias." (AgRg no REsp 1.217.998/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016). Na hipótese dos autos, a pena está compatível com a gravidade e extensão do crime praticado.6. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.563.167/SC, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 03/09/2018). Na hipótese dos autos, a Corte recorrida anotou: "Com efeito, como já analisado anteriormente, encontra-se evidenciado nos autos, que a Apelante JUÇARA FERNANDES DOS SANTOS PORTO, na condição de Presidente, e os demais membros da Comissão Permanente de Licitação, também Recorrentes neste feito, MARIA CRISTIANE SANTOS MENEZES e ANATÁLIA ODETE VIEIRA SILVA, foram responsáveis pela montagem da licitação, preparando-a mediante a produção de documentação ideologicamente falsa. E o então Prefeito, JOSÉ HÉLIO DE MENEZES, foi o responsável pela homologação da licitação fraudulenta, tendo também participado dos seus ajustes, dando-o como regular, acobertando e concordando com a consumação criminosa. Fatos que não foram refutados pela Defesa. De consignar, ainda, que os Apelantes, enquanto membros da CPL e o então Prefeito Municipal, promoveram mediante fraude a contratação indireta dos "licitantes" beneficiados em cada uma das 46 "linhas" de transporte. .. Alegam, ainda, os Apelantes que o delito do artigo 90, da Lei 8.666/93 exige a configuração do dolo específico, ao argumento de que seria necessária, no caso, a obtenção do proveito econômico. Pois bem, é entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o elemento subjetivo do tipo penal em análise consiste no intuito de obter para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, e para tal "Basta à caracterização do delito tipificado no art. 90 da Lei 8.666/93 que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame, vantagem essa que pode ser para si ou para outrem" (AgRg no AG 983730/RS). .. Na espécie, o elemento subjetivo encontra-se demonstrado no intuito de favorecer 46 pessoas que tiveram em seu favor adjudicadas as linhas de transporte escolar, sem precisar passar por qualquer procedimento de efetiva disputa para prestar serviço à municipalidade e obter a garantia de um contrato administrativo devidamente remunerado e sem o risco de assunção do objeto contratado por terceiros." (e-STJ, fls. 726-728; grifou-se). Logo, a tese absolutória não se sustenta, pois, conforme já ressaltado, o crime em questão prescinde de qualquer demonstração de prejuízo, bastando a fraude, requisito este que, segundo o acórdão local, está demonstrado nos autos. Em relação à dosimetria da pena, deve-se salientar que o recurso especial "não se presta .. à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias. Admite-se, contudo, o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica." (AgRg no REsp 1.217.998/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016). No caso concreto, tal exceção não se verifica. Ademais, o Tribunal Regional descreve as considerações do Magistrado de primeiro grau para exasperar a pena em 4 meses: "Com relação a esses réus, atento ao que dispõe o artigo 59 do Código Penal, o MM. Juiz a quo considerou como desfavoráveis as circunstâncias judiciais referentes às circunstâncias do crime, por isso que "o quantitativo de elementos fraudulentos praticados, quais sejam elaborar um edital sem especificação da quilometragem a ser percorrida pelos licitantes, indicação de turno e quantidade de alunos transportados, ausência de parâmetro de fixação de preços e aceitação de propostas sem a prévia descrição qualitativa dos veículos que iriam transportar os alunos, foram elementos essenciais para permitir a consumação delitiva."" (e-STJ, fl. 728). Ao contrário do que afirmam os agravantes, essas circunstâncias não são elementares do próprio tipo. Note-se que o descaso dos agentes foi tamanha que sequer incluir dados essenciais ao procedimento licitatório eles se deram ao trabalho ("sem especificação da quilometragem a ser percorrida pelos licitantes, indicação de turno e quantidade de alunos transportados, ausência de parâmetro de fixação de preços e aceitação de propostas sem a prévia descrição qualitativa dos veículos que iriam transportar os alunos, foram elementos essenciais para permitir a consumação delitiva."). Por isso, é lícito concluir que as circunstâncias do delito extrapolam os elementos ínsitos ao crime de fraude à licitação. Sobre o tema: "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADE DO PREFEITO, FRAUDE À LICITAÇÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA (ART. 1o, INCISO I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967, ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993 E ART. 288, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INOVAÇÃO DE MATÉRIA. DOSIMETRIA. PENAS-BASE. ARTIGOS 59, 61 E 68 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "G", DO CP. SÚM. 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. .. 3. A fixação da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. .. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp 1069353/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 04/11/2019). Quanto à agravante, necessário lembrar que o acórdão do TRF destacou expressamente que a ré Juçara, na condição de presidente da Comissão do Procedimento Licitatório, dirigiu a atividade dos demais agentes: "Na segunda fase, reconheceu a presença da circunstância agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal ("a ré, na condição de presidente da CPL, tinha o efetivo poder decisório de vetar a consumação delitiva; antes, dirigiu a atividade dos demais membros da referida comissão, possuindo especial reprovabilidade a sua conduta"), e elevou a pena em 1/6 (um sexto), resultando em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de detenção, e multa de 2,8% do valor dos contratos licitados, conforme orienta o artigo 99, da Lei 8.666/93, que,no caso, equivale a R$20.456,80 (vinte mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais oitenta centavos), tornando-a definitiva ante a ausência de causas de diminuição e aumento de pena." (e-STJ, fl. 729). Por isso, nesse ponto, a pretensão recursal encontra óbice no enunciado da Súmula n. 7/STJ. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.