REsp 2139686 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 05/06/2025 a 11/06/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 90, 96, I E V, DA LEI 8.666/93. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ELEVAÇÃO ARBITRÁRIA DE PREÇO. ART. 312, § 1º. DO CP. PECULATO. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.No que se refere ao pedido de absolvição dos crimes previstos nos artigos 90 e 96, I e V, da Lei 8.666/93 e 312, § 1º do CP, denota-se que a condenação decorreu da análise dos elementos de provas constantes nos autos. A desconstituição desse entendimento, para concluir pela absolvição demandaria, inevitavelmente, aprofundado reexame do conjunto probatório, providência incompatível com o rito do recurso especial, conforme se extrai do óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. A tese de de prescrição da pretensão punitiva não comporta acolhimento. A contagem do prazo prescricional para o delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1996 se inicia com a assinatura do contrato administrativo. O Tribunal de origem destacou que a assinatura do instrumento contratual ocorreu há menos de oito anos do recebimento da denúncia, de modo que não há que se falar em prescrição nos termos postulados. 3. A instância antecedente reconheceu a existência de desígnios autônomos para aplicar o concurso material entre os delitos previstos na Lei de Licitações e o crime de peculato desvio do que se denota que a modificação dessa conclusão enseja necessário revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. 4. O fato de a fraude no procedimento licitatório ter afetado setor agropecuário, o qual necessita de recursos públicos de forma premente para melhoria das condições de vida dos agricultores envolvidos no cultivo de tomate em pequeno munícipio do Estado do Rio de Janeiro, desborda do tipo penal do art. 90, da Lei 8.666/93 a autorizar o incremento da pena-base a título de circunstâncias do crime 5. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): THIAGO PEREIRA agrava de decisão em que rejeitei os embargos de declaração opostos contra a decisão em que neguei provimento ao recurso especial interposto contra acórdão prolatado Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Apelação Criminal n. 0178609- 34.2017.4.02.5103/RJ). Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso nos delitos descritos nos artigos 90 e 96, I e V, da Lei nº 8.666/93 e 312, §1º, do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas de 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime aberto, e multa de 53 (cinquenta e três) dias-multa; e 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime semiaberto, e multa de R$ 3.106,00. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação defensiva, em acórdão assim ementado (e-STJ fls.3398/3399): PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 90, 96, I E V, DA LEI 8.666/93. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ELEVAÇÃO ARBITRÁRIA DE PREÇO. ART. 312, § 1º. DO CP. PECULATO. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. PRELIMINARES AFASTADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE CORRETAMENTE REALIZADA. CÁLCULO DA PENA DE MULTA DOS CRIMES DE LICITAÇÃO PREVISTO NA LEI Nº8.666/93. PERDA DO CARGO CORRETAMENTE DECRETADA. PREVISÃO LEGAL NO ART. 92, I. NÃO INCLUSÃO DE PERDA DA APOSENTADORIA. DISCUSSÃO QUE DEVE SER FEITA EM ÂMBITO PRÓPRIO. 1. Não houve abolitio criminis das condutas tipificadas nos arts. 90 e 96, I, da lei nº 8.666/1993 pela Lei 14.133/2021, permanecendo sua criminalização nos arts. 337-F e 337-L, V, do CP. Incidência do princípio da continuidade típico-normativa. Precedente do c. STJ 2. Não ocorrência de prescrição. A efetiva consumação do crime previsto no art. 90 da lei nº 8.666/93 se deu com a realização do respectivo pregão, e presença das empresas participantes do certame, que apresentaram as propostas em valores similares às cotações que já haviam sido realizadas, momento em que foi externada a fraude pretendida pelos réus. Não transcurso do prazo prescricional de 8 (oito) anos entre a referida data e a data do recebimento da denúncia. 3. Afastada a inconstitucionalidade do art. 96, I e V, da lei nº 8.666/93. referido artigo visa exatamente sancionar a contratação pelo Poder Público e punir a fraude a licitação por meio a elevação arbitrária de preços, ou seja, punir aqueles que tentam lesar a Administração na escolha da melhor proposta, de forma a prejudicar o interesse público, caso dos autos. 4 - Não configura bis in idem a imputação simultânea dos delitos previstos nos artigos 90 e 96, I e V, da Lei nº. 8666/93, eis que o objeto jurídico de ambos os delitos é a proteção dos interesses da Administração Pública, nos seus aspectos patrimonial e moral, mas a conduta incriminada pela lei penal, em cada um dos tipos, é diversa. No artigo 90 da Lei n. 8666/93 pune-se a frustração ou fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório, mediante acordo para alcançar esse fim. Já no delito do artigo 96, I, da lei nº. 8666/93 pune-se a conduta de elevar os preços com o propósito de frustrar a verdadeira finalidade do certame, qual seja, selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. 5. Cerceamento de defesa não configurado. As testemunhas que buscavam as defesas ouvir prestaram depoimentos no bojo da ação de improbidade administrativa, mas pouco puderam esclarecer sobre os fatos em apuração, mas sim relatos genéricos e abstratos sobre procedimentos de fiscalização e acompanhamento, submetidos ao contraditório nesta ação penal. 6. A prova carreada aos autos demonstra o conluio dos réus na fraude no processo licitatório com a frustração do caráter competitivo do certame, em prejuízo da Administração, bem como a aquisição por preço superfaturado do objeto do certame, com o consequente desvio de recursos públicos 7. Dosimetria da pena. Existência de circunstância judicial desfavorável aos réus corretamente valorada na sentença, cuja fração de aumento está de acordo com precedentes do c. STJ 8. A fixação da multa no percentual de 2% sobre a diferença entre o preço da máquina obtida junto ao fabricante e o preço fixado no certame pelo vencedor, encontrava previsão legal, no art. 99 da Lei 8.666/90, critério que foi mantido pela Lei nº 14.133/221, no artigo 337-P, do Código Penal. 9. Presença dos fundamentos necessários para a imposição da perda do cargo dos funcionários servidores. No entanto, os efeitos da condenação contidos no art. 92 do Código Penal são previstos em relação numerus clausus, não sendo permitida, por isso, nenhuma interpretação extensiva para abarcar a cassação da aposentadoria. Eventuais reflexos previdenciários da decisão penal deverão ser discutidos no âmbito próprio. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados em acórdão ementado (e-STJ fls.3504): PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTS. 90 E 96, I E V DA LEI Nº 8.666/03. ART. 312, § 1º. DO CÓDIGO PENAL. PECULATO. CONDENAÇÃO E PENAS MANTIDAS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. 1. Trata a hipótese de embargos de declaração opostos por réus por meio dos quais alegam omissão, contradição, obscuridade em relação a questões como abolitio criminis dos artigos 90 e 96 da Lei nº 8.666/93, bis in idem dos mesmos artigos, ocorrência da prescrição, aplicação do concurso formal de crimes, matérias defensivas e elementos probatórios, análise das circunstâncias judiciais e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2. O voto condutor do acórdão embargado tratou especificamente das questões postas. Os embargantes pretendem, em sede inadequada, rediscutir questões já examinadas, cuja conclusão redundou em orientação contrária a seus interesses, o que não se coaduna com o objetivo do recurso manejado, dotado apenas de cunho complementar. 3. Embargos de declaração não providos No recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, o recorrente, alega que a decisão de 2ª instância negou vigência aos artigos 59, 65, III, "d", 67, 70, 111, I, do CP, 90, 96, I, V, da Lei 8.666/93. Requer o acolhimento da tese de nulidade por cerceamento de defesa e declaração da nulidade de todos os atos praticados após a decisão do evento 276, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância para produção das provas indeferidas pelo Juízo, em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a declaração da extinção da punibilidade do recorrente, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal relativa ao delito do art. 90, da Lei nº 8.666/93, conhecer a extinção da punibilidade em relação aos arts. 90 e 96, da Lei nº 8.666/93, em razão da abolitio criminis, o reconhecimento da excludente de culpabilidade prevista no art. 23, III, do CP no que tange à acusação de prática dos delitos previstos nos incisos I e V do art. 96 da Lei 8.666/93, o conhecimento e provimento do recurso para o fim de reformar o acórdão e reconhecer a manifesta contrariedade ao disposto no art. 13, do CP, consubstanciada na condenação do recorrente por ser sócio da pessoa jurídica que participou do certame, reformar o acórdão ao menos no ponto em que mantém a circunstância judicial desfavorável que exasperou a pena-base, reduzindo-se as penas de cada um dos três crimes ao mínimo legal e reconhecendo-se consequentemente a extinção da punibilidade por prescrição do delito previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, ante a redução da pena para 02 anos e o decurso de mais de quatro anos entre o recebimento da denúncia e a sentença. (e-STJ fls.3540/3558). Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls.3596/3622), e admitido o recurso especial (e-STJ fls.3663). Parecer ministerial pelo desprovimento do recurso especial. (e-STJ fls. 3719/3731 ). Proferi decisão negando provimento ao recurso especial (e-STJ fls.3776/3793). Interpostos embargos de declaração contra a decisão por mim proferida. Rejeitados os embargos de declaração (e-STJ fls.3840/38348). Neste regimental, reitera os argumentos expedidos no recurso especial (e-STJ fls. 3880/3889). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 90, 96, I E V, DA LEI 8.666/93. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ELEVAÇÃO ARBITRÁRIA DE PREÇO. ART. 312, § 1º. DO CP. PECULATO. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.No que se refere ao pedido de absolvição dos crimes previstos nos artigos 90 e 96, I e V, da Lei 8.666/93 e 312, § 1º do CP, denota-se que a condenação decorreu da análise dos elementos de provas constantes nos autos. A desconstituição desse entendimento, para concluir pela absolvição demandaria, inevitavelmente, aprofundado reexame do conjunto probatório, providência incompatível com o rito do recurso especial, conforme se extrai do óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. A tese de de prescrição da pretensão punitiva não comporta acolhimento. A contagem do prazo prescricional para o delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1996 se inicia com a assinatura do contrato administrativo. O Tribunal de origem destacou que a assinatura do instrumento contratual ocorreu há menos de oito anos do recebimento da denúncia, de modo que não há que se falar em prescrição nos termos postulados. 3. A instância antecedente reconheceu a existência de desígnios autônomos para aplicar o concurso material entre os delitos previstos na Lei de Licitações e o crime de peculato desvio do que se denota que a modificação dessa conclusão enseja necessário revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. 4. O fato de a fraude no procedimento licitatório ter afetado setor agropecuário, o qual necessita de recursos públicos de forma premente para melhoria das condições de vida dos agricultores envolvidos no cultivo de tomate em pequeno munícipio do Estado do Rio de Janeiro, desborda do tipo penal do art. 90, da Lei 8.666/93 a autorizar o incremento da pena-base a título de circunstâncias do crime 5. Agravo regimental desprovido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. No caso, não se verifica a presença de novos argumentos aptos a justificar uma mudança de entendimento deste Relator. Por ocasião da decisão ora agravada, destaquei que no caso em concreto, narrou a denúncia que "MAGNO SILVA DEFANTI e CLEBER ANDRADE NEVES, ambos servidores da Prefeitura de Cambuci/RJ, o primeiro como pregoeiro oficial e o segundo como controlador de operações comerciais e membro da equipe de apoio do departamento de compras e licitação, THIAGO PEREIRA, LEANDRO PEREIRA e LEONARDO PEREIRA MACHADO, na qualidade de administradores das empresas licitantes, e MARCONDES GUARINO DA SILVA, como representante das empresas Top Mak Multi Comercial Ltda e L. P. Machado Comércio de Cosméticos, em união de desígnios, com consciência e vontades livremente dirigidas, fraudaram, mediante expediente ilícito, o caráter competitivo do procedimento licitatório, pregão nº 025/2009, com o intuito de direcionar e desviar, em proveito dos sócios da empresa Top Mak Multi Comercial, a vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitado, qual seja, a aquisição de uma máquina de beneficiamento de tomates, adquirida com superfaturamento, em cerca de 112,54% acima do valor de mercado, ao tempo, de forma que desviaram os recursos obtidos pela municipalidade por força de convênio com a União". No que se refere à tese defensiva de que deve ser declarada extinta a punibilidade do agente pelo advento da prescrição da pretensão punitiva estatal, com base no art. 111, I, do CP e na Súmula 645/STJ, sob o argumento de que "a denúncia esclarece que a "fase da pesquisa simulada de preço seria o início dos atos que visavam à futura adjudicação do bem", o Tribunal Regional afastou a pretensão fundamentando que entre a data de início do pregão (17/09/2009) e o recebimento da denúncia (13/09/2017) não transcorreu o lapso temporal de 8 anos entre os marcos interruptivos. (e-STJ fls.3393) Na espécie, a pesquisa prévia de preços por parte dos agentes antes da realização do pregão constituiu ato meramente preparatório no iter criminis, sendo certo que a consumação do delito capitulado no art. 90, da Lei 8.666/93, na hipótese, somente ocorreu no momento da celebração do certame com consequente homologação do procedimento licitatório. A tese de de prescrição da prescrição da pretensão punitiva não comporta acolhimento. A jurisprudência desta Corte entende que a contagem do prazo prescricional para o delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1996 se inicia com a assinatura do contrato administrativo. O Tribunal de origem destacou que a assinatura do instrumento contratual ocorreu há menos de oito anos do recebimento da denúncia, de modo que não há que se falar em prescrição nos termos postulados. No mesmo sentido, cito, mutatis mutandis: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FRAUDE À LICITAÇÃO E DESVIO DE RENDA PÚBLICA EM BENEFÍCIO PRÓPRIO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. NULIDADES. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA E DE INTIMAÇÃO PARA O JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS. JULGAMENTO CITRA PETITA. ILEGALIDADE PELA SOMA DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O mero ajuste informal entre os réus não possui o condão de frustrar o caráter competitivo da licitação, regra que o tipo penal previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 visa a preservar. Tal ajuste caracteriza-se meramente como ato preparatório, na medida em que o elemento subjetivo do tipo, consistente no intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame, somente ocorrerá com a formalização do contrato administrativo, momento em que consolidarão os direitos e deveres do licitante. 3. Em relação ao delito previsto no art. 90 da lei n. 8.666/1993, o termo inicial para contagem do prazo prescricional deve ser a data em que o contrato administrativo foi efetivamente assinado. (..) 12. Writ não conhecido. (HC n. 484.690/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 30/5/2019, DJe de 4/6/2019.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RECURSOS ORIUNDOS DA UNIÃO. REABERTURA DOS ATOS PERSECUTÓRIOS. PROVAS NOVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte entende que a contagem do prazo prescricional para o delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 se inicia com a assinatura do contrato administrativo. Ao examinar as alegações defensivas, o Tribunal de origem consignou que, entre os marcos interruptivos, não houve o transcurso de prazo superior a oito anos, não havendo que se falar em extinção da punibilidade pelo decurso do prazo prescricional. 2. Os recursos malversados na ação criminosa têm origem federal, sujeitam-se a fiscalização e controle por parte da União, atraindo a competência da Justiça Federal. 3. Conforme se extrai dos autos, o arquivamento da notícia-crime ocorreu em 2018, mas depoimentos colhidos no fim de 2019 trouxeram novos elementos indiciários, destacando a ocorrência de uma reunião de motoristas, com participação direta do paciente e de sua equipe, antes da conclusão do procedimento licitatório. Desse modo, diante de novas provas, o art. 18 do Código de Processo Penal e o enunciado n. 524 da Súmula do Supremo Tribunal Federal autorizam a reabertura dos atos persecutórios, pois o arquivamento do inquérito policial com base na insuficiência de indícios de autoria faz somente coisa julgada formal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 925.495/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) Quanto à tese relativa à "abolitio criminis", certo é que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que " n ão houve abolitio criminis das condutas tipificadas nos arts. 90 e 96, I, da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021, permanecendo sua criminalização nos arts. 337-F e 337-L, V, do CP" (AgRg no AREsp n. 2.035.619/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022) No mesmo sentido: "A nova lei não descriminalizou a conduta descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, não havendo que se falar em abolitio criminis. O cotejo do art. 337-E do Código Penal com o art. 89 da Lei n. 8.666/19 93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido" (AgRg no RHC n. 183.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023). " o cotejo do art. 337-E (CP) com o art. 89 da Lei 8.666/93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido, só que em outro dispositivo penal" (AgRg no AREsp n. 1.938.488/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe 30/11/2021). No que concerne à alegação de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da oitiva de testemunhas ouvidas na ação de improbidade administrativa, em relação as quais houve apenas o aproveitamento das provas nela colhidas, o tribunal Regional assim se pronunciou afastando a pretensão (e-STJ fls. 3377/3378): NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA Os réus LEANDRO PEREIRA E THIAGO PEREIRA argumentam cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da oitiva, nestes autos, de testemunhas ouvidas na ação de improbidade administrativa, em relação as quais houve apenas o aproveitamento das provas nela colhidas. Todavia, tal pedido não merece acolhimento. Como se pode constatar, a MMª Juíza a quo indeferiu a oitiva das referidas testemunhas de forma justificada, cujas razões me reporto por despiciendo reproduzi-las, cabendo o destaque do seguinte trecho da sentença: "todas as testemunhas haviam sido incansavelmente inquiridas em audiência presidida por esta magistrada naquele mesmo mês, pela mesma defesa técnica, no bojo da Ação de Improbidade Administrativa nº 0065255- 94.2018.4.02.5103 e que estas pouco puderam esclarecer sobre os fatos sob apuração. (..) Consoante se denota, o aproveitamento da prova determinado por este Juízo em um segundo momento encontrou lastro em fato superveniente, expresso na recente coleta da prova e na viabilidade de seu aproveitamento sem que dele adviesse qualquer prejuízo à defesa. Ao revés: a defesa exerceu-se de forma inexoravelmente amplificada, tendo este Juízo assegurado que fossem as testemunhas pormenorizadamente inquiridas, sem limitações ou cerceamentos. Não bastasse, é certo que a declaração de nulidade no âmbito processual penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief), conforme preconiza o art. 563 do Código de Processo Penal. E, no caso, as ponderações forjadas na peça de defesa, porque abstratas e genéricas, são insersíveis a tal finalidade." Como bem pontuado pelo órgão do Ministério Público Federal: "(..) testemunhas não são inquiridas sobre questões de índole, penal ou de índole civil, mas sim sobre fatos, eventos, condutas, circunstâncias, os quais são exatamente os mesmos em ambos os feitos de natureza cível e criminal. Todas as perguntas possíveis foram feitas, inexistindo qualquer espécie de questionamento de índole penal a ser feito. Apesar disso, nenhuma das testemunhas foi apta gerar esclarecimentos concretos sob os fatos em apuração, fornecendo apenas relatos genéricos e abstratos sobre procedimentos de fiscalização e acompanhamento. Assim, a nova oitiva dessas mesmas testemunhas não representaria observância do contraditório e da ampla defesa, mas mera deferência aos caprichos e escopos protelatórios da defesa. Além disso, em consonância com o art. 372 do CPC , o entendimento consolidado pelo e. STJ e pelo e. STF, é no sentido de que é legítimo o emprego de material probante produzido em autos diversos, em especial nos casos a envolverem ações penais, ações de improbidade administrativa e processos disciplinares, sendo desnecessária a anuência das partes para que tenha lugar a prova emprestada, sem prejuízo, por óbvio, de serlhes oportunizada a manifestação sobre seu conteúdo, em atenção ao princípio do contraditório, o que foi efetivamente feito nos autos originários, conforme exposto" Desse modo, não há nulidade a ser reconhecida em razão de violação do exercício pleno do direito de defesa. Evidencia-se, pelas razões supramencionadas, que houve o devido exercício do contraditório e da ampla defesa pelo recorrente, quando da inquirição das mesmas testemunhas na instrução da ação de improbidade administrativa, tendo o juízo sentenciante declarado que "Todas as perguntas possíveis foram feitas, inexistindo qualquer espécie de questionamento de índole penal a ser feito. Apesar disso, nenhuma das testemunhas foi apta gerar esclarecimentos concretos sob os fatos em apuração, fornecendo apenas relatos genéricos e abstratos sobre procedimentos de fiscalização e acompanhamento" . Ainda que assim não fosse, esta Corte entende que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração de prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). No mais, a nulidade não foi suscitada pela defesa na audiência de instrução e julgamento ou mesmo em alegações finais, vindo a tese a ser suscitada tão somente nas razões de apelação, o que denota a preclusão da matéria, pois o art. 571, II, do Código de Processo Penal, preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até os memoriais. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE REQUERIMENTO MINISTERIAL DE PROVA NOVA. INOVAÇÃO RECURSAL. NULIDADE NA REABERTURA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ART. 563 DO CPP. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PREJUÍZO EFETIVO NÃO DEMONSTRADO. AMPLA DEFESA E PARIDADE DE ARMAS ASSEGURADAS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA IMPOSTA AOS AGRAVANTES. RETIRADO SIGILO DA PEÇA MINISTERIAL. PRETENDIDO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCABÍVEL NA VIA DO WRIT. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quanto à alegação de fato superveniente relacionado ao requerimento de novas provas pelo Ministério Público, verifica-se que tal matéria não foi tratada na decisão impugnada, configurando-se hipótese de inovação recursal, o que impede a análise em sede de agravo regimental. Precedente. 2. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 3. A declaração de nulidade fica subordinada não apenas à alegação de existência de prejuízo, mas à efetiva demonstração de sua ocorrência, o que não ocorre na presente hipótese, tendo em vista a adoção, ao que tudo indica, pelo Juízo Processante, das medidas necessárias para resguardar o direito à ampla defesa e a paridade das armas aos agravantes, razão pela qual se verifica que a necessidade de produção de novas provas, com a reabertura da instrução, não configurou qualquer prejuízo para a defesa, especialmente ao considerar que a prisão preventiva imposta aos agravantes foi substituída por medidas cautelares diversas em 19/8/2022, bem como foi retirado o sigilo da petição ministerial. 4. Ademais, rever a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias - como pretende a defesa - demandaria detido e profundo revolvimento fático-probatório, o que é inviável na via do recurso em habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 174.720/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023 - grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No caso, nenhuma nulidade foi suscitada pela Defesa na audiência de instrução e julgamento ou mesmo em alegações finais, vindo a tese a ser suscitada tão somente nas razões de apelação, o que denota a preclusão da matéria, pois o art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal, preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até os memoriais. 2. A jurisprudência desta Corte, é no sentido de que " n ão é possível anular o processo, por ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal, quando não verificado prejuízo concreto advindo da forma como foi realizada a inquirição das testemunhas" (AgRg no HC 465.846/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019). E, no caso, não se demonstrou o prejuízo decorrente da formulação de perguntas pelo magistrado. 3. Ademais, "a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que "o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção" (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)" (HC 184.709 AgR, Relator ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 14/07/2020 PUBLIC 15/07/2020). 4 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 787.542/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023 - grifamos). No tocante à alegação de que há excludente de ilicitude- exercício regular do direito- e responsabilização penal objetiva do sócio de pessoa jurídica, o Tribunal Regional assim afastou a pretensão defensiva (e-STJ fls.3383/3385): A participação dos réus THIAGO e LEANDRO, sócios administradores da empresa vencedora do certame restou igualmente demonstrada. LEANDRO integrava a sociedade empresarial vencedora do certame ao tempo dos fatos, retirou e recebeu o edital, assinou a declaração de habilitação e apresentou o documento de proposta de preço no respectivo pregão (evento 1, OUT 20, fls. 17/18, 20,e 33, autos originários). Integrando a documentação apresentada por LEANDRO se encontra o atestado de capacidade técnica da empresa Top Mak Multi Comercial Ltda, o qual foi emitido pela empresa Crespo Sacre Construções Ltda (evento1, OUT 20, fls.60, autos originários). Curiosamente, o referido atestado, que indica que a empresa Crespo adquiriu da empresa Top Mak Multi Comercial Ltda uma máquina similar a do objeto do certame, foi assinado pelo tio da esposa de André Pereira, irmão dos réus em questão, cujo ramo de atividade por este declarado seria ligada a gesso acartonado de teto (evento 427, vídeo 9, autos originários), constando ainda do referido atestado atividade na área da construção civil. O réu THIAGO também era sócio (majoritário) da empresa Top Mak Multi Comercial Ltda. De acordo com documentação que consta dos autos direcionada ao Ministério Público, o próprio THIAGO, através de seu advogado, informa que no mês de setembro de 2009 soube do pregão presencial que seria realizado no Município de Cambuci, para fins de aquisição da máquina beneficiadora de tomates, e que não havendo interesse em participar do fabricante, seu fornecedor, sobretudo em razão da distância, seu irmão LEANDRO retirou o edital, vencendo posteriormente o certame. (evento 1, OUT20, fls. 105/108, autos originários). Como afirmado, por ocasião do pregão, o réu MARCONDES representou a sociedade empresária concorrente (L. P Machado Com. de Cosméticos Ltda), embora prestasse serviços para a empresa Top Mak Multi Comercial (evento 42, OUT99, fls. 4 e evento 427, VIDEO1 e VIDEO3), tendo por chefe o corréu THIAGO (evento 392, vídeo 14, autos originários). É o que se deflui das declarações prestadas nos autos. Conforme também já analisado, MARCONDES, no inquérito civil disse que começou a trabalhar para a empresa de THIAGO em 2009 e participou de algumas licitações a pedido deste último, inclusive da tratada aqui nestes autos (evento 427, VIDEO1, autos originários), embora, ao ser interrogado em Juízo, tenha confirmado sua participação no pregão, e declarado que não se recordava se trabalhava para o corréu THIAGO ou se estava prestando algum serviço de forma autônoma. Ao tempo, ainda declarou que era funcionário da Top Mak Multi Comercial por um período de um ano e pouco e que seu chefe era THIAGO (evento 392, vídeo 14, autos originários). Observe-se que pouco tempo depois do certame em questão, em 28-10-2009, MARCONDES foi credenciado por THIAGO para participar de outro certamente, na modalidade Carta Convite 013/2009 e representou a empresa Top Mak Multi Comercial na assinatura do respectivo contrato (evento 1, OUT 25, fls., 84, e 137/144); O panorama apresentado indica, portanto, que no momento da realização do pregão, MARCONDES prestava serviços para a Top Mark, cujo sócio majoritário era THIAGO, e simultaneamente apresentou a proposta de preço da pretensa concorrente, L. P. Machado Comércio de Cosméticos, de forma a simular concorrência inexistente. Desta forma, os elementos carreados aos autos permitem concluir que THIAGO atuou no processo licitatório tendo plena ciência de que a competitividade, legalmente exigida era, na verdade, uma fraude. Como bem pontuado pela MM Juíza a quo: "(..) O fato de Thiago Pereira não ter solicitado a retirada do edital de licitação, não ter assinado a declaração habilitação da Top Mak Multi Comercial Ltda nem subscrito a proposta apresentada no certame não afasta a autoria do crime. Não se trata de responsabilização objetiva tão somente pelo fato de ser sócio da pessoa jurídica, tal como alegado pela defesa técnica" A participação de LEONARDO também restou evidenciada. Ele era sócio da empresa L. P. Machado Comércio de Cosméticos Ltda, cujo objeto social não abarcava fornecimento de máquinas agrícolas, e assinou a declaração de habilitação pela empresa, contendo os mesmos vícios gráficos e sinais apontados na declaração de habilitação da empresa Top Mak Multi Comercial Ltda, conforme detalhado pela MM Juízo a quo na sentença, aos quais me reporto, revelando o conhecimento da simulação realizada no certame. Observe-se que referida sociedade não tinha nenhuma estrutura para fornecimentos de produtos e serviços, se prestando apenas a participar das licitações, de forma a simular a concorrência. Tal conclusão deflui das próprias declarações de LEONARDO no inquérito civil (evento 427, vídeo 18), no sentido de que sua empresa não era especializada naquela atividade e que, se ganhasse, subcontrataria o serviço, o que não era permitido sem o consentimento da administração, nos termos da clausula 7.5 do edital licitatório. Ademais, MARCONDES, representante da L. P. Machado Comércio de Cosméticos Ltda, nos autos do inquérito civil, declarou que não chegou nem a dar lance pela referida empresa, embora da ata de licitação constasse a fase de lances verbais com a finalidade de redução de preço (evento 1, OUT20, fls.63/64) materializada no mapa de apuração do pregão presencial nº 025/2009 (evento 1, OUT20, fls. 34), demonstrando o conhecimento sobre o direcionamento do certame. Com relação ao delito do art. 96, da Lei nº 8.666/93, registro que o referido tipo penal pune a conduta de elevar os preços com o propósito de frustrar a verdadeira finalidade do certame, qual seja, selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Destaco que a aquisição de objetos e serviços por meio do dispêndio de verbas públicas é atuação indelevelmente norteada pelo princípio da economicidade, que implica necessidade de pagar o menor preço possível pelo negócio. Conforme já mencionado, diversamente do art. 90 da Lei de regência, o delito tipificado no art. 96 da mesma Lei, é de natureza material e exige a demonstração do dano ao erário para seu apenamento. No caso dos autos, restou suficientemente demonstrada a comprovação da materialidade como indicam os documento apontados na sentença, dentre os quais os relativos ao inquérito civil, a cópia do processo licitatório, e a prova produzida em juízo, já mencionados acima, acrescentando-se a cópia da nota fiscal juntada pelo fabricante fornecedor da máquina objeto do certame, no valor de R$69.000,00 e a cópia da nota fiscal da mesma máquina fornecida pela Top Mak Multi Comercial Ltda ao Município de Cambuci, após a realização do pregão, no valor de R$146.650,00; o termo de verificação de regularidade de processo contábil emitido por aquele Município e a cópia da ordem de pagamento no valor de R$146.650,00. Como também já consignado, o processo se iniciou com a cotação do valor da referida máquina objeto do certame, mediante orçamentos fornecidos pelas empresas Maquina GB, Celso Luiz Bueno EPP e Angemar Multi Comercial Empreendimentos Ltda, administrada ao tempo por André Pereira, irmão dos réus THIAGO PEREIRA e LEANDRO PEREIRA, a preços próximos ao valor do repasse do convênio, conforme se infere dos orçamentos que constam no evento 1, OUT 19, fls. 68 e evento 1, OUT 19, fls. 62/67. De fato, corroborando o que disse em Juízo a testemunha Enéas Bom Ferreira (evento 436, autos originários), pessoa essa que noticiou ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - Promotoria de Justiça de Cambuci (evento1, OUT 19, fls. 9, autos originários), a aquisição da máquina beneficiadora de tomates por preço muito superior ao praticado no mercado, estão as informações prestadas pela empresa fabricante da respectiva máquina, Industria e Comercio Barana Ltda. Esta apresentou a nota fiscal de venda da máquina para a empresa Top Mak ao preço de R$69.000,00, emitida em 4-11-2009, indicando que a mesma foi adquirida pela vencedora do certame por valor muito inferior ao apresentado nos primeiros orçamentos, ainda no ano de 2008 (R$150.637,50 e R$149.873,62), inclusive pela empresa Angemar Multi Comercial Empreendimentos Ltda, que não possuía por objeto social a fabricação de equipamento agrícola, e cujo sócio na época era André Pereira, irmão dos réus THIAGO e LEANDRO. Assim, a análise do pleito de absolvição do recorrente por ausência de provas de autoria, materialidade e dolo específico esbarra no óbice da Súmula nº 7 do STJ, pois exige o revolvimento fático- probatório, para o qual não se presta o recurso especial. Não cabe, sob pena de extrapolação da competência recursal concedida a esta corte, proceder uma extensa valorização das provas para aferir se a decisão foi ou não consentânea às evidências constante dos autos. Vale dizer, "para afastar a aplicação da Súmula 7 do STJ, não é bastante a mera afirmação de sua não incidência, devendo a parte apresentar argumentação suficiente a fim de demonstrar que, para o STJ mudar o entendimento da instância de origem sobre a questão suscitada, não é necessário reexame de fatos e provas da causa" (AgRg no AREsp 1.713.116/PI, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). No que tange ao argumento de que há bis in idem e que se faz necessária a incidência do princípio da consunção aos artigos 90, 96, I,V, da Lei 8.666/93, o Tribunal de origem assentou (e-STJ fls. 3378 e 3392): BIS IN IDEM ENTRE OS DELITOS PREVISTOS NOS ART. 90 E 96 DA LEI Nº 8.666/93 A fraude tipificada no art. 90 ataca pura e simplesmente o caráter competitivo do processo licitatório, abrangendo o dispositivo qualquer tipo de ajuste que vise a diluir essa característica, de forma que é excluída a concorrência para que determinada empresa ganhe o certame. O mesmo não ocorre com as condutas fraudulentas previstas no art. 96, I e V, já que estas não têm relação com o caráter competitivo da licitação, mas com a prática de atos ardilosos com objetivo de elevar os ganhos decorrentes da licitação, não para evitar a competição. Conclui-se, portanto, que os crimes previstos nos revogados arts. 90 e 96 da Lei de regência não têm relação de dependência. O primeiro, relativo à quebra do caráter competitivo da licitação, de nenhuma forma se confunde com o segundo, que demanda prejuízo material decorrente de conduta ardilosa, razão pela qual inviável a incidência das soluções próprias do conflito aparente de normas. Portanto, se determinado grupo de indivíduos promover alguma espécie de ajuste para afastar o caráter competitivo da licitação e, também, elevar arbitrariamente o preço do produto/serviço, tornando mais onerosa a proposta, visando obter, além do direcionamento do certame, vantagem em prejuízo ao erário, a dupla imputação será inevitável, e, em consequência, a aplicação da regra do concurso de crimes, como na hipótese. (..) é possível o concurso de crimes entre os delitos do art. 90 (fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório) e do art. 96, I e V (fraudar licitação mediante elevação arbitraria de preços ou tornando a execução do contrato mais onerosa), ambos da Lei de Licitações, pois os dispositivos tutelam bens jurídicos distintos e, assim sendo, inexiste bis in idem, conforme precedentes do STJ (REsp 1790561/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, publicado em 31/05/2019). (..) No que concerne ao delito do art. 96, da Lei nº 8.666/93, verifica-se que THIAGO e LEANDRO influíram em todo o processo licitatório, mediante ajuste com LEONARDO e CLEBER, a fim não só de vencerem o certame, considerando a simulação da concorrência licitatórios, mas de viabilizar a venda do bem por valor muito superior ao preço de mercado, gerando prejuízo efetivo à Prefeitura de Cambuci/RJ. Além disso, constata-se que CLEBER, valendo-se da qualidade de funcionário público, contribuiu para a apropriação indevida de recursos públicos em benefício de THIAGO, LEANDRO e LEONARDO, administradores das empresas mencionadas. Assim, os réus incorreram na conduta descrita no art. 312 do CP. De outro giro, no tocante ao pleito de reconhecimento do concurso formal entre os delitos insculpidos nos arts. 90, 96, da Lei 8666/93 e artigo 312, §1º, do Código Penal asseverou o Pretório Federal que os desígnios foram distintos e estanques(e-STJ fls. 3501): "Ressalto não ser possível reconhecer o concurso formal de crimes. Os desígnios foram distintos e estanques. Primeiro todos os réus atuaram em conluio para frustrar o caráter competitivo da licitação, com a participação de duas empresas, que, na verdade, não estavam disputando a venda do bem, já que seus sócios/representantes se confundiam e estavam cientes da "fachada". Tal crime tem natureza formal e se consumou já com esse ajuste fraudulento. Posteriormente, também com objetivo de burla, mas com prática de conduta completamente independente, os réus armaram para elevar de maneira arbitrária o valor da máquina objeto do contrato, e como esse valor recebido a maior foi revertido, posteriormente, em proveito dos réus, sendo um deles funcionário público (CLEBER), configurado está também o crime de peculato-desvio". Como visto, a instância antecedente reconheceu a existência de desígnios autônomos para aplicar o concurso material entre os delitos previstos na Lei de Licitações e o crime de peculato desvio do que se denota que a modificação dessa conclusão enseja necessário revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. No que tange a suposta ocorrência de consunção, é remansoso o entendimento no sentido de que "Reconhecida a autonomia dos desígnios do paciente e a distinção dos bens jurídicos tutelados pelas normas penais, evidencia-se, no caso, a inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, o que torna a inviável a absorção de um delito pelo outro" (HC 415.900/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018) Em situações similares às dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a condenação concomitante pelos delitos de fraude à licitação e peculato, conforme se verifica dos seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE AO CERTAME LICITATÓRIO. TIPICIDADE. DANO AO ERÁRIO. INEXIGIBILIDADE. 1. A orientação dominante desta Corte Superior é no sentido de que o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 estabelece um "crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório" (REsp n. 1.498.982/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 18/04/2016) CRIME DE PECULATO. AUTORIA E MATERIALIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. 1. O Tribunal local, após aprofundada análise dos elementos colhidos no curso da instrução criminal, concluiu que restou provada a materialidade e a autoria que dão suporte à condenação do réu pelo crime de peculato e, entender de modo diverso, no intuito de abrigar o pleito defensivo de absolvição do acusado demandaria o revolvimento no material fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias e vedada a este Sodalício em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. LICITAÇÃO. FRAUDE. PECULATO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Firmou-se neste Sodalício que "Reconhecida a autonomia dos desígnios do paciente e a distinção dos bens jurídicos tutelados pelas normas penais, evidencia-se, no caso, a inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, o que torna a inviável a absorção de um delito pelo outro" (HC 415.900/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018). DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a pena-base pode ser exasperada pelo magistrado no seu exercício discricionário juridicamente vinculado, mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada. 2. A Corte estadual considerou desfavorável ao acusado para ambas as condutas imputadas, a vetorial da culpabilidade, diante da destacada função exercida pelo agente na empreitada criminosa por ser considerado um de seus principais artífices e beneficiários. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1728967 / RN, RELATOR Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 23/04/2019, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 07/05/2019. Grifo Acrescido) AGRAVO RE GIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. INOVAÇÃO RECURSAL NAS RAZÕES DO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE ESTA CORTE EXAMINAR ARGUMENTAÇÃO DEFENSIVA NÃO DEDUZIDA ANTERIORMENTE. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCESSO LICITATÓRIO (REVOGADO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93) E PECULATO (ART. 1.º, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67, QUE PREVÊ OS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS PREFEITOS MUNICIPAIS). TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. EXCEPCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA CAUSA PARA ANALISAR, PRIMEIRAMENTE, A CONFIGURAÇÃO TÍPICA. CONFLITO APARENTE DE NORMAS (BIS IN IDEM, ESPECIALIDADE OU CONSUNÇÃO DE LEIS) QUE NÃO PODE SER RECONHECIDO PER SALTUM PELA JURISDIÇÃO SUPERPOSTA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. BENS JURÍDICOS TUTELADOS APARENTEMENTE DISTINTOS. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (..) 6. É certo que este Colegiado, ao apreciar o REsp n. 1.288.855/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 17/10/2013, DJe de 29/10/2013) concluiu que o conflito aparente de normas especiais entre o delito então previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/90 (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade) e o crime de responsabilidade dos prefeitos municipais previsto no inciso XI do art. 1.º do Decreto-Lei n. 201/67 (adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei), deveria ser dirimido pelo critério cronológico. Essa antinomia jurídica - em que ambas as infrações tratavam-se de vícios em concorrência pública - difere, em absoluto, do presente exame, no qual não se pode concluir ante tempus que as tipificações são coincidentes. 7. Assim, compete ao Juiz da causa apurar se o Agravante fraudou o caráter competitivo de procedimento licitatório para direcionar de tomada de preços - razão pela qual foi acusado da prática do revogado art. 90 da Lei n. 8.666/90 (frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação) - e se apropriou ou desviou bens ou verba pública (peculato) - pois foi denunciado também pelo art. 1.º do inciso I do Decreto-Lei n. 201/67 (apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio) -, distinguindo as duas condutas. Em outras palavras, em razão do alegado conflito aparente de normas, a competência para eventualmente concluir se a única tipificação cabível contra o Recorrente é a prevista no revogado art. 90 da Lei n. 8.666/90 é primeiramente do Juiz Singular. 8. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (AgRg no RHC 151765 / PA, RELATORA Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 15/05/2023, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 19/05/2023) Para alterar as conclusões expostas na origem, mostra-se necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento incompatível com o entendimento firmado pela súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. Lado outro, no que se refere à dosimetria da pena, o Tribunal de origem assim decidiu (e-STJ fls.3501/3502): "O MM Juízo, ao fixar a pena-base dos réus, considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, de forma acertada, elevando a pena-base relativa ao crime previsto no art. 90 em 03 (três) meses; em relação ao crime previsto no art. 96, I e V, em 04 (quatro) meses ; e em relação ao crime previsto no art. 312, § 1º do CP, em 01 (um) ano e 03 (três) meses. Tal exasperação foi feita obedecendo um dos critérios adotados pelo c. ST (1/8 sobre o intervalo das penas mínimas e máximas cominadas no tipo), em razão de "os fatos envolveram fraude ao caráter competitivo de um procedimento licitatório relacionado à aplicação de recursos públicos destinados ao desenvolvimento do setor agropecuário, especificamente voltado à melhoria das condições de vida de 350 agricultores envolvidos com a cultura de tomate no município de Cambuci/RJ". Embora o MM Juízo tenha consignado, ainda, "que a ação delituosa foi perpetrada mediante concurso de agentes, envolvendo a ampla coordenação dos setores público e privado, visando ao êxito da ação delituosa. Ao tempo em que assegurou a fraude, o conluio logrou refrear a adequada atuação das instâncias de controle sobre a regularidade da licitação e correlata contratação", o que entendo não justificar o aumento de pena, este não foi o único fundamento para elevar a reprimenda, conforme visto acima, de modo que, por existir outro motivo idôneo para justificar o desvalor das circunstâncias do crime, mantenho a majoração da pena-base, tal como feita pela magistrada de origem. Desta forma, diferente do que afirmado pelas defesas, não foi o concurso de pessoas a única circunstância que ensejou o aumento de pena." Na espécie, o fato de a fraude no procedimento licitatório ter afetado setor agropecuário, o qual necessita de recursos públicos de forma premente para melhoria das condições de vida dos agricultores envolvidos no cultivo de tomate em pequeno munícipio do Estado do Rio de Janeiro, desborda do tipo penal do art. 90, da Lei 8.666/93 a autorizar o incremento da pena-base a título de circunstâncias do crime. Denota-se que o Tribunal de origem valorou como circunstâncias judiciais desfavoráveis as circunstâncias do crime, fundamentando devidamente a exasperação da pena-base. No caso ora analisado, as circunstâncias valoradas desfavoravelmente ao réu e o quantum aplicado a título de exasperação da pena-base deve ser mantido, pois a dosimetria da pena, na primeira fase, não segue nenhum critério matemático impositivo, sendo possível apenas um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). De fato, a individualização da pena constitui atividade discricionária do magistrado, sujeita à revisão apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade ou manifesta desproporcionalidade, sendo inviável a imposição de critérios aritméticos fixos para a dosimetria (Súmula nº 83/STJ). Ainda, é pacífico o entendimento nesta Corte de que a legislação penal não prevê fração obrigatória para a exasperação da pena em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou agravantes, cabendo ao julgador, com base no livre convencimento motivado, quantificar as penas conforme os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Ademais, nesta Corte prevalece o entendimento de que "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AgRg no AREsp n. 2.458.573/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024). Destarte, considerada que a circunstância judicial desfavorável ao recorrente- circunstâncias do crime- foi justificada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pelo afastamento destas circunstâncias judiciais desfavoráveis, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. No que se refere à tese defensiva de que deve ser declarada extinta a punibilidade do agente pelo advento da prescrição da pretensão punitiva estatal, com base no art. 111, I, do CP e na Súmula 645/STJ, sob o argumento de que "a denúncia esclarece que a "fase da pesquisa simulada de preço seria o início dos atos que visavam à futura adjudicação do bem", o Tribunal Regional afastou a pretensão fundamentando que entre a data de início do pregão (17/09/2009) e o recebimento da denúncia (13/09/2017) não transcorreu o lapso temporal de 8 anos entre os marcos interruptivos. (e-STJ fls.3393) Na espécie, a pesquisa prévia de preços por parte dos agentes antes da realização do pregão constituiu ato meramente preparatório no iter criminis, sendo certo que a consumação do delito capitulado no art. 90, da Lei 8.666/93, na hipótese, somente ocorreu no momento da celebração do certame com consequente homologação do procedimento licitatório. A tese de de prescrição da prescrição da pretensão punitiva não comporta acolhimento. A jurisprudência desta Corte entende que a contagem do prazo prescricional para o delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1996 se inicia com a assinatura do contrato administrativo. O Tribunal de origem destacou que a assinatura do instrumento contratual ocorreu há menos de oito anos do recebimento da denúncia, de modo que não há que se falar em prescrição nos termos postulados. No mesmo sentido, cito, mutatis mutandis: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FRAUDE À LICITAÇÃO E DESVIO DE RENDA PÚBLICA EM BENEFÍCIO PRÓPRIO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. NULIDADES. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA E DE INTIMAÇÃO PARA O JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS. JULGAMENTO CITRA PETITA. ILEGALIDADE PELA SOMA DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O mero ajuste informal entre os réus não possui o condão de frustrar o caráter competitivo da licitação, regra que o tipo penal previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 visa a preservar. Tal ajuste caracteriza-se meramente como ato preparatório, na medida em que o elemento subjetivo do tipo, consistente no intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame, somente ocorrerá com a formalização do contrato administrativo, momento em que consolidarão os direitos e deveres do licitante. 3. Em relação ao delito previsto no art. 90 da lei n. 8.666/1993, o termo inicial para contagem do prazo prescricional deve ser a data em que o contrato administrativo foi efetivamente assinado. (..) 12. Writ não conhecido. (HC n. 484.690/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 30/5/2019, DJe de 4/6/2019.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RECURSOS ORIUNDOS DA UNIÃO. REABERTURA DOS ATOS PERSECUTÓRIOS. PROVAS NOVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte entende que a contagem do prazo prescricional para o delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 se inicia com a assinatura do contrato administrativo. Ao examinar as alegações defensivas, o Tribunal de origem consignou que, entre os marcos interruptivos, não houve o transcurso de prazo superior a oito anos, não havendo que se falar em extinção da punibilidade pelo decurso do prazo prescricional. 2. Os recursos malversados na ação criminosa têm origem federal, sujeitam-se a fiscalização e controle por parte da União, atraindo a competência da Justiça Federal. 3. Conforme se extrai dos autos, o arquivamento da notícia-crime ocorreu em 2018, mas depoimentos colhidos no fim de 2019 trouxeram novos elementos indiciários, destacando a ocorrência de uma reunião de motoristas, com participação direta do paciente e de sua equipe, antes da conclusão do procedimento licitatório. Desse modo, diante de novas provas, o art. 18 do Código de Processo Penal e o enunciado n. 524 da Súmula do Supremo Tribunal Federal autorizam a reabertura dos atos persecutórios, pois o arquivamento do inquérito policial com base na insuficiência de indícios de autoria faz somente coisa julgada formal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 925.495/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) Quanto à tese relativa à "abolitio criminis", certo é que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que " n ão houve abolitio criminis das condutas tipificadas nos arts. 90 e 96, I, da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021, permanecendo sua criminalização nos arts. 337-F e 337-L, V, do CP" (AgRg no AREsp n. 2.035.619/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022) No mesmo sentido: "A nova lei não descriminalizou a conduta descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, não havendo que se falar em abolitio criminis. O cotejo do art. 337-E do Código Penal com o art. 89 da Lei n. 8.666/19 93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido" (AgRg no RHC n. 183.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023). " o cotejo do art. 337-E (CP) com o art. 89 da Lei 8.666/93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido, só que em outro dispositivo penal" (AgRg no AREsp n. 1.938.488/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe 30/11/2021). No que concerne à alegação de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da oitiva de testemunhas ouvidas na ação de improbidade administrativa, em relação as quais houve apenas o aproveitamento das provas nela colhidas, o tribunal Regional assim se pronunciou afastando a pretensão (e-STJ fls. 3377/3378): NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA Os réus LEANDRO PEREIRA E THIAGO PEREIRA argumentam cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da oitiva, nestes autos, de testemunhas ouvidas na ação de improbidade administrativa, em relação as quais houve apenas o aproveitamento das provas nela colhidas. Todavia, tal pedido não merece acolhimento. Como se pode constatar, a MMª Juíza a quo indeferiu a oitiva das referidas testemunhas de forma justificada, cujas razões me reporto por despiciendo reproduzi-las, cabendo o destaque do seguinte trecho da sentença: "todas as testemunhas haviam sido incansavelmente inquiridas em audiência presidida por esta magistrada naquele mesmo mês, pela mesma defesa técnica, no bojo da Ação de Improbidade Administrativa nº 0065255- 94.2018.4.02.5103 e que estas pouco puderam esclarecer sobre os fatos sob apuração. (..) Consoante se denota, o aproveitamento da prova determinado por este Juízo em um segundo momento encontrou lastro em fato superveniente, expresso na recente coleta da prova e na viabilidade de seu aproveitamento sem que dele adviesse qualquer prejuízo à defesa. Ao revés: a defesa exerceu-se de forma inexoravelmente amplificada, tendo este Juízo assegurado que fossem as testemunhas pormenorizadamente inquiridas, sem limitações ou cerceamentos. Não bastasse, é certo que a declaração de nulidade no âmbito processual penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief), conforme preconiza o art. 563 do Código de Processo Penal. E, no caso, as ponderações forjadas na peça de defesa, porque abstratas e genéricas, são insersíveis a tal finalidade." Como bem pontuado pelo órgão do Ministério Público Federal: "(..) testemunhas não são inquiridas sobre questões de índole, penal ou de índole civil, mas sim sobre fatos, eventos, condutas, circunstâncias, os quais são exatamente os mesmos em ambos os feitos de natureza cível e criminal. Todas as perguntas possíveis foram feitas, inexistindo qualquer espécie de questionamento de índole penal a ser feito. Apesar disso, nenhuma das testemunhas foi apta gerar esclarecimentos concretos sob os fatos em apuração, fornecendo apenas relatos genéricos e abstratos sobre procedimentos de fiscalização e acompanhamento. Assim, a nova oitiva dessas mesmas testemunhas não representaria observância do contraditório e da ampla defesa, mas mera deferência aos caprichos e escopos protelatórios da defesa. Além disso, em consonância com o art. 372 do CPC , o entendimento consolidado pelo e. STJ e pelo e. STF, é no sentido de que é legítimo o emprego de material probante produzido em autos diversos, em especial nos casos a envolverem ações penais, ações de improbidade administrativa e processos disciplinares, sendo desnecessária a anuência das partes para que tenha lugar a prova emprestada, sem prejuízo, por óbvio, de serlhes oportunizada a manifestação sobre seu conteúdo, em atenção ao princípio do contraditório, o que foi efetivamente feito nos autos originários, conforme exposto" Desse modo, não há nulidade a ser reconhecida em razão de violação do exercício pleno do direito de defesa. Evidencia-se, pelas razões supramencionadas, que houve o devido exercício do contraditório e da ampla defesa pelo recorrente, quando da inquirição das mesmas testemunhas na instrução da ação de improbidade administrativa, tendo o juízo sentenciante declarado que "Todas as perguntas possíveis foram feitas, inexistindo qualquer espécie de questionamento de índole penal a ser feito. Apesar disso, nenhuma das testemunhas foi apta gerar esclarecimentos concretos sob os fatos em apuração, fornecendo apenas relatos genéricos e abstratos sobre procedimentos de fiscalização e acompanhamento" . Ainda que assim não fosse, esta Corte entende que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração de prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). No mais, a nulidade não foi suscitada pela defesa na audiência de instrução e julgamento ou mesmo em alegações finais, vindo a tese a ser suscitada tão somente nas razões de apelação, o que denota a preclusão da matéria, pois o art. 571, II, do Código de Processo Penal, preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até os memoriais. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE REQUERIMENTO MINISTERIAL DE PROVA NOVA. INOVAÇÃO RECURSAL. NULIDADE NA REABERTURA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ART. 563 DO CPP. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PREJUÍZO EFETIVO NÃO DEMONSTRADO. AMPLA DEFESA E PARIDADE DE ARMAS ASSEGURADAS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA IMPOSTA AOS AGRAVANTES. RETIRADO SIGILO DA PEÇA MINISTERIAL. PRETENDIDO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCABÍVEL NA VIA DO WRIT. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quanto à alegação de fato superveniente relacionado ao requerimento de novas provas pelo Ministério Público, verifica-se que tal matéria não foi tratada na decisão impugnada, configurando-se hipótese de inovação recursal, o que impede a análise em sede de agravo regimental. Precedente. 2. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 3. A declaração de nulidade fica subordinada não apenas à alegação de existência de prejuízo, mas à efetiva demonstração de sua ocorrência, o que não ocorre na presente hipótese, tendo em vista a adoção, ao que tudo indica, pelo Juízo Processante, das medidas necessárias para resguardar o direito à ampla defesa e a paridade das armas aos agravantes, razão pela qual se verifica que a necessidade de produção de novas provas, com a reabertura da instrução, não configurou qualquer prejuízo para a defesa, especialmente ao considerar que a prisão preventiva imposta aos agravantes foi substituída por medidas cautelares diversas em 19/8/2022, bem como foi retirado o sigilo da petição ministerial. 4. Ademais, rever a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias - como pretende a defesa - demandaria detido e profundo revolvimento fático-probatório, o que é inviável na via do recurso em habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 174.720/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023 - grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No caso, nenhuma nulidade foi suscitada pela Defesa na audiência de instrução e julgamento ou mesmo em alegações finais, vindo a tese a ser suscitada tão somente nas razões de apelação, o que denota a preclusão da matéria, pois o art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal, preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até os memoriais. 2. A jurisprudência desta Corte, é no sentido de que " n ão é possível anular o processo, por ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal, quando não verificado prejuízo concreto advindo da forma como foi realizada a inquirição das testemunhas" (AgRg no HC 465.846/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019). E, no caso, não se demonstrou o prejuízo decorrente da formulação de perguntas pelo magistrado. 3. Ademais, "a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que "o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção" (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)" (HC 184.709 AgR, Relator ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 14/07/2020 PUBLIC 15/07/2020). 4 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 787.542/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023 - grifamos). No tocante à alegação de que há excludente de ilicitude- exercício regular do direito- e responsabilização penal objetiva do sócio de pessoa jurídica, o Tribunal Regional assim afastou a pretensão defensiva (e-STJ fls.3383/3385): A participação dos réus THIAGO e LEANDRO, sócios administradores da empresa vencedora do certame restou igualmente demonstrada. LEANDRO integrava a sociedade empresarial vencedora do certame ao tempo dos fatos, retirou e recebeu o edital, assinou a declaração de habilitação e apresentou o documento de proposta de preço no respectivo pregão (evento 1, OUT 20, fls. 17/18, 20,e 33, autos originários). Integrando a documentação apresentada por LEANDRO se encontra o atestado de capacidade técnica da empresa Top Mak Multi Comercial Ltda, o qual foi emitido pela empresa Crespo Sacre Construções Ltda (evento1, OUT 20, fls.60, autos originários). Curiosamente, o referido atestado, que indica que a empresa Crespo adquiriu da empresa Top Mak Multi Comercial Ltda uma máquina similar a do objeto do certame, foi assinado pelo tio da esposa de André Pereira, irmão dos réus em questão, cujo ramo de atividade por este declarado seria ligada a gesso acartonado de teto (evento 427, vídeo 9, autos originários), constando ainda do referido atestado atividade na área da construção civil. O réu THIAGO também era sócio (majoritário) da empresa Top Mak Multi Comercial Ltda. De acordo com documentação que consta dos autos direcionada ao Ministério Público, o próprio THIAGO, através de seu advogado, informa que no mês de setembro de 2009 soube do pregão presencial que seria realizado no Município de Cambuci, para fins de aquisição da máquina beneficiadora de tomates, e que não havendo interesse em participar do fabricante, seu fornecedor, sobretudo em razão da distância, seu irmão LEANDRO retirou o edital, vencendo posteriormente o certame. (evento 1, OUT20, fls. 105/108, autos originários). Como afirmado, por ocasião do pregão, o réu MARCONDES representou a sociedade empresária concorrente (L. P Machado Com. de Cosméticos Ltda), embora prestasse serviços para a empresa Top Mak Multi Comercial (evento 42, OUT99, fls. 4 e evento 427, VIDEO1 e VIDEO3), tendo por chefe o corréu THIAGO (evento 392, vídeo 14, autos originários). É o que se deflui das declarações prestadas nos autos. Conforme também já analisado, MARCONDES, no inquérito civil disse que começou a trabalhar para a empresa de THIAGO em 2009 e participou de algumas licitações a pedido deste último, inclusive da tratada aqui nestes autos (evento 427, VIDEO1, autos originários), embora, ao ser interrogado em Juízo, tenha confirmado sua participação no pregão, e declarado que não se recordava se trabalhava para o corréu THIAGO ou se estava prestando algum serviço de forma autônoma. Ao tempo, ainda declarou que era funcionário da Top Mak Multi Comercial por um período de um ano e pouco e que seu chefe era THIAGO (evento 392, vídeo 14, autos originários). Observe-se que pouco tempo depois do certame em questão, em 28-10-2009, MARCONDES foi credenciado por THIAGO para participar de outro certamente, na modalidade Carta Convite 013/2009 e representou a empresa Top Mak Multi Comercial na assinatura do respectivo contrato (evento 1, OUT 25, fls., 84, e 137/144); O panorama apresentado indica, portanto, que no momento da realização do pregão, MARCONDES prestava serviços para a Top Mark, cujo sócio majoritário era THIAGO, e simultaneamente apresentou a proposta de preço da pretensa concorrente, L. P. Machado Comércio de Cosméticos, de forma a simular concorrência inexistente. Desta forma, os elementos carreados aos autos permitem concluir que THIAGO atuou no processo licitatório tendo plena ciência de que a competitividade, legalmente exigida era, na verdade, uma fraude. Como bem pontuado pela MM Juíza a quo: "(..) O fato de Thiago Pereira não ter solicitado a retirada do edital de licitação, não ter assinado a declaração habilitação da Top Mak Multi Comercial Ltda nem subscrito a proposta apresentada no certame não afasta a autoria do crime. Não se trata de responsabilização objetiva tão somente pelo fato de ser sócio da pessoa jurídica, tal como alegado pela defesa técnica" A participação de LEONARDO também restou evidenciada. Ele era sócio da empresa L. P. Machado Comércio de Cosméticos Ltda, cujo objeto social não abarcava fornecimento de máquinas agrícolas, e assinou a declaração de habilitação pela empresa, contendo os mesmos vícios gráficos e sinais apontados na declaração de habilitação da empresa Top Mak Multi Comercial Ltda, conforme detalhado pela MM Juízo a quo na sentença, aos quais me reporto, revelando o conhecimento da simulação realizada no certame. Observe-se que referida sociedade não tinha nenhuma estrutura para fornecimentos de produtos e serviços, se prestando apenas a participar das licitações, de forma a simular a concorrência. Tal conclusão deflui das próprias declarações de LEONARDO no inquérito civil (evento 427, vídeo 18), no sentido de que sua empresa não era especializada naquela atividade e que, se ganhasse, subcontrataria o serviço, o que não era permitido sem o consentimento da administração, nos termos da clausula 7.5 do edital licitatório. Ademais, MARCONDES, representante da L. P. Machado Comércio de Cosméticos Ltda, nos autos do inquérito civil, declarou que não chegou nem a dar lance pela referida empresa, embora da ata de licitação constasse a fase de lances verbais com a finalidade de redução de preço (evento 1, OUT20, fls.63/64) materializada no mapa de apuração do pregão presencial nº 025/2009 (evento 1, OUT20, fls. 34), demonstrando o conhecimento sobre o direcionamento do certame. Com relação ao delito do art. 96, da Lei nº 8.666/93, registro que o referido tipo penal pune a conduta de elevar os preços com o propósito de frustrar a verdadeira finalidade do certame, qual seja, selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Destaco que a aquisição de objetos e serviços por meio do dispêndio de verbas públicas é atuação indelevelmente norteada pelo princípio da economicidade, que implica necessidade de pagar o menor preço possível pelo negócio. Conforme já mencionado, diversamente do art. 90 da Lei de regência, o delito tipificado no art. 96 da mesma Lei, é de natureza material e exige a demonstração do dano ao erário para seu apenamento. No caso dos autos, restou suficientemente demonstrada a comprovação da materialidade como indicam os documento apontados na sentença, dentre os quais os relativos ao inquérito civil, a cópia do processo licitatório, e a prova produzida em juízo, já mencionados acima, acrescentando-se a cópia da nota fiscal juntada pelo fabricante fornecedor da máquina objeto do certame, no valor de R$69.000,00 e a cópia da nota fiscal da mesma máquina fornecida pela Top Mak Multi Comercial Ltda ao Município de Cambuci, após a realização do pregão, no valor de R$146.650,00; o termo de verificação de regularidade de processo contábil emitido por aquele Município e a cópia da ordem de pagamento no valor de R$146.650,00. Como também já consignado, o processo se iniciou com a cotação do valor da referida máquina objeto do certame, mediante orçamentos fornecidos pelas empresas Maquina GB, Celso Luiz Bueno EPP e Angemar Multi Comercial Empreendimentos Ltda, administrada ao tempo por André Pereira, irmão dos réus THIAGO PEREIRA e LEANDRO PEREIRA, a preços próximos ao valor do repasse do convênio, conforme se infere dos orçamentos que constam no evento 1, OUT 19, fls. 68 e evento 1, OUT 19, fls. 62/67. De fato, corroborando o que disse em Juízo a testemunha Enéas Bom Ferreira (evento 436, autos originários), pessoa essa que noticiou ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - Promotoria de Justiça de Cambuci (evento1, OUT 19, fls. 9, autos originários), a aquisição da máquina beneficiadora de tomates por preço muito superior ao praticado no mercado, estão as informações prestadas pela empresa fabricante da respectiva máquina, Industria e Comercio Barana Ltda. Esta apresentou a nota fiscal de venda da máquina para a empresa Top Mak ao preço de R$69.000,00, emitida em 4-11-2009, indicando que a mesma foi adquirida pela vencedora do certame por valor muito inferior ao apresentado nos primeiros orçamentos, ainda no ano de 2008 (R$150.637,50 e R$149.873,62), inclusive pela empresa Angemar Multi Comercial Empreendimentos Ltda, que não possuía por objeto social a fabricação de equipamento agrícola, e cujo sócio na época era André Pereira, irmão dos réus THIAGO e LEANDRO. Assim, a análise do pleito de absolvição do recorrente por ausência de provas de autoria, materialidade e dolo específico esbarra no óbice da Súmula nº 7 do STJ, pois exige o revolvimento fático- probatório, para o qual não se presta o recurso especial. Não cabe, sob pena de extrapolação da competência recursal concedida a esta corte, proceder uma extensa valorização das provas para aferir se a decisão foi ou não consentânea às evidências constante dos autos. Vale dizer, "para afastar a aplicação da Súmula 7 do STJ, não é bastante a mera afirmação de sua não incidência, devendo a parte apresentar argumentação suficiente a fim de demonstrar que, para o STJ mudar o entendimento da instância de origem sobre a questão suscitada, não é necessário reexame de fatos e provas da causa" (AgRg no AREsp 1.713.116/PI, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). No que tange ao argumento de que há bis in idem e que se faz necessária a incidência do princípio da consunção aos artigos 90, 96, I,V, da Lei 8.666/93, o Tribunal de origem assentou (e-STJ fls. 3378 e 3392): BIS IN IDEM ENTRE OS DELITOS PREVISTOS NOS ART. 90 E 96 DA LEI Nº 8.666/93 A fraude tipificada no art. 90 ataca pura e simplesmente o caráter competitivo do processo licitatório, abrangendo o dispositivo qualquer tipo de ajuste que vise a diluir essa característica, de forma que é excluída a concorrência para que determinada empresa ganhe o certame. O mesmo não ocorre com as condutas fraudulentas previstas no art. 96, I e V, já que estas não têm relação com o caráter competitivo da licitação, mas com a prática de atos ardilosos com objetivo de elevar os ganhos decorrentes da licitação, não para evitar a competição. Conclui-se, portanto, que os crimes previstos nos revogados arts. 90 e 96 da Lei de regência não têm relação de dependência. O primeiro, relativo à quebra do caráter competitivo da licitação, de nenhuma forma se confunde com o segundo, que demanda prejuízo material decorrente de conduta ardilosa, razão pela qual inviável a incidência das soluções próprias do conflito aparente de normas. Portanto, se determinado grupo de indivíduos promover alguma espécie de ajuste para afastar o caráter competitivo da licitação e, também, elevar arbitrariamente o preço do produto/serviço, tornando mais onerosa a proposta, visando obter, além do direcionamento do certame, vantagem em prejuízo ao erário, a dupla imputação será inevitável, e, em consequência, a aplicação da regra do concurso de crimes, como na hipótese. (..) é possível o concurso de crimes entre os delitos do art. 90 (fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório) e do art. 96, I e V (fraudar licitação mediante elevação arbitraria de preços ou tornando a execução do contrato mais onerosa), ambos da Lei de Licitações, pois os dispositivos tutelam bens jurídicos distintos e, assim sendo, inexiste bis in idem, conforme precedentes do STJ (REsp 1790561/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, publicado em 31/05/2019). (..) No que concerne ao delito do art. 96, da Lei nº 8.666/93, verifica-se que THIAGO e LEANDRO influíram em todo o processo licitatório, mediante ajuste com LEONARDO e CLEBER, a fim não só de vencerem o certame, considerando a simulação da concorrência licitatórios, mas de viabilizar a venda do bem por valor muito superior ao preço de mercado, gerando prejuízo efetivo à Prefeitura de Cambuci/RJ. Além disso, constata-se que CLEBER, valendo-se da qualidade de funcionário público, contribuiu para a apropriação indevida de recursos públicos em benefício de THIAGO, LEANDRO e LEONARDO, administradores das empresas mencionadas. Assim, os réus incorreram na conduta descrita no art. 312 do CP. De outro giro, no tocante ao pleito de reconhecimento do concurso formal entre os delitos insculpidos nos arts. 90, 96, da Lei 8666/93 e artigo 312, §1º, do Código Penal asseverou o Pretório Federal que os desígnios foram distintos e estanques(e-STJ fls. 3501): "Ressalto não ser possível reconhecer o concurso formal de crimes. Os desígnios foram distintos e estanques. Primeiro todos os réus atuaram em conluio para frustrar o caráter competitivo da licitação, com a participação de duas empresas, que, na verdade, não estavam disputando a venda do bem, já que seus sócios/representantes se confundiam e estavam cientes da "fachada". Tal crime tem natureza formal e se consumou já com esse ajuste fraudulento. Posteriormente, também com objetivo de burla, mas com prática de conduta completamente independente, os réus armaram para elevar de maneira arbitrária o valor da máquina objeto do contrato, e como esse valor recebido a maior foi revertido, posteriormente, em proveito dos réus, sendo um deles funcionário público (CLEBER), configurado está também o crime de peculato-desvio". Como visto, a instância antecedente reconheceu a existência de desígnios autônomos para aplicar o concurso material entre os delitos previstos na Lei de Licitações e o crime de peculato desvio do que se denota que a modificação dessa conclusão enseja necessário revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. No que tange a suposta ocorrência de consunção, é remansoso o entendimento no sentido de que "Reconhecida a autonomia dos desígnios do paciente e a distinção dos bens jurídicos tutelados pelas normas penais, evidencia-se, no caso, a inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, o que torna a inviável a absorção de um delito pelo outro" (HC 415.900/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018) Em situações similares às dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a condenação concomitante pelos delitos de fraude à licitação e peculato, conforme se verifica dos seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE AO CERTAME LICITATÓRIO. TIPICIDADE. DANO AO ERÁRIO. INEXIGIBILIDADE. 1. A orientação dominante desta Corte Superior é no sentido de que o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 estabelece um "crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório" (REsp n. 1.498.982/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 18/04/2016) CRIME DE PECULATO. AUTORIA E MATERIALIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. 1. O Tribunal local, após aprofundada análise dos elementos colhidos no curso da instrução criminal, concluiu que restou provada a materialidade e a autoria que dão suporte à condenação do réu pelo crime de peculato e, entender de modo diverso, no intuito de abrigar o pleito defensivo de absolvição do acusado demandaria o revolvimento no material fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias e vedada a este Sodalício em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. LICITAÇÃO. FRAUDE. PECULATO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Firmou-se neste Sodalício que "Reconhecida a autonomia dos desígnios do paciente e a distinção dos bens jurídicos tutelados pelas normas penais, evidencia-se, no caso, a inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, o que torna a inviável a absorção de um delito pelo outro" (HC 415.900/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018). DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a pena-base pode ser exasperada pelo magistrado no seu exercício discricionário juridicamente vinculado, mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada. 2. A Corte estadual considerou desfavorável ao acusado para ambas as condutas imputadas, a vetorial da culpabilidade, diante da destacada função exercida pelo agente na empreitada criminosa por ser considerado um de seus principais artífices e beneficiários. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1728967 / RN, RELATOR Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 23/04/2019, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 07/05/2019. Grifo Acrescido) AGRAVO RE GIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. INOVAÇÃO RECURSAL NAS RAZÕES DO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE ESTA CORTE EXAMINAR ARGUMENTAÇÃO DEFENSIVA NÃO DEDUZIDA ANTERIORMENTE. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCESSO LICITATÓRIO (REVOGADO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93) E PECULATO (ART. 1.º, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67, QUE PREVÊ OS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS PREFEITOS MUNICIPAIS). TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. EXCEPCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA CAUSA PARA ANALISAR, PRIMEIRAMENTE, A CONFIGURAÇÃO TÍPICA. CONFLITO APARENTE DE NORMAS (BIS IN IDEM, ESPECIALIDADE OU CONSUNÇÃO DE LEIS) QUE NÃO PODE SER RECONHECIDO PER SALTUM PELA JURISDIÇÃO SUPERPOSTA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. BENS JURÍDICOS TUTELADOS APARENTEMENTE DISTINTOS. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (..) 6. É certo que este Colegiado, ao apreciar o REsp n. 1.288.855/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 17/10/2013, DJe de 29/10/2013) concluiu que o conflito aparente de normas especiais entre o delito então previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/90 (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade) e o crime de responsabilidade dos prefeitos municipais previsto no inciso XI do art. 1.º do Decreto-Lei n. 201/67 (adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei), deveria ser dirimido pelo critério cronológico. Essa antinomia jurídica - em que ambas as infrações tratavam-se de vícios em concorrência pública - difere, em absoluto, do presente exame, no qual não se pode concluir ante tempus que as tipificações são coincidentes. 7. Assim, compete ao Juiz da causa apurar se o Agravante fraudou o caráter competitivo de procedimento licitatório para direcionar de tomada de preços - razão pela qual foi acusado da prática do revogado art. 90 da Lei n. 8.666/90 (frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação) - e se apropriou ou desviou bens ou verba pública (peculato) - pois foi denunciado também pelo art. 1.º do inciso I do Decreto-Lei n. 201/67 (apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio) -, distinguindo as duas condutas. Em outras palavras, em razão do alegado conflito aparente de normas, a competência para eventualmente concluir se a única tipificação cabível contra o Recorrente é a prevista no revogado art. 90 da Lei n. 8.666/90 é primeiramente do Juiz Singular. 8. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (AgRg no RHC 151765 / PA, RELATORA Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 15/05/2023, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 19/05/2023) Para alterar as conclusões expostas na origem, mostra-se necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento incompatível com o entendimento firmado pela súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. Lado outro, no que se refere à dosimetria da pena, o Tribunal de origem assim decidiu (e-STJ fls.3501/3502): "O MM Juízo, ao fixar a pena-base dos réus, considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, de forma acertada, elevando a pena-base relativa ao crime previsto no art. 90 em 03 (três) meses; em relação ao crime previsto no art. 96, I e V, em 04 (quatro) meses ; e em relação ao crime previsto no art. 312, § 1º do CP, em 01 (um) ano e 03 (três) meses. Tal exasperação foi feita obedecendo um dos critérios adotados pelo c. ST (1/8 sobre o intervalo das penas mínimas e máximas cominadas no tipo), em razão de "os fatos envolveram fraude ao caráter competitivo de um procedimento licitatório relacionado à aplicação de recursos públicos destinados ao desenvolvimento do setor agropecuário, especificamente voltado à melhoria das condições de vida de 350 agricultores envolvidos com a cultura de tomate no município de Cambuci/RJ". Embora o MM Juízo tenha consignado, ainda, "que a ação delituosa foi perpetrada mediante concurso de agentes, envolvendo a ampla coordenação dos setores público e privado, visando ao êxito da ação delituosa. Ao tempo em que assegurou a fraude, o conluio logrou refrear a adequada atuação das instâncias de controle sobre a regularidade da licitação e correlata contratação", o que entendo não justificar o aumento de pena, este não foi o único fundamento para elevar a reprimenda, conforme visto acima, de modo que, por existir outro motivo idôneo para justificar o desvalor das circunstâncias do crime, mantenho a majoração da pena-base, tal como feita pela magistrada de origem. Desta forma, diferente do que afirmado pelas defesas, não foi o concurso de pessoas a única circunstância que ensejou o aumento de pena." Na espécie, o fato de a fraude no procedimento licitatório ter afetado setor agropecuário, o qual necessita de recursos públicos de forma premente para melhoria das condições de vida dos agricultores envolvidos no cultivo de tomate em pequeno munícipio do Estado do Rio de Janeiro, desborda do tipo penal do art. 90, da Lei 8.666/93 a autorizar o incremento da pena-base a título de circunstâncias do crime. Denota-se que o Tribunal de origem valorou como circunstâncias judiciais desfavoráveis as circunstâncias do crime, fundamentando devidamente a exasperação da pena-base. No caso ora analisado, as circunstâncias valoradas desfavoravelmente ao réu e o quantum aplicado a título de exasperação da pena-base deve ser mantido, pois a dosimetria da pena, na primeira fase, não segue nenhum critério matemático impositivo, sendo possível apenas um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). De fato, a individualização da pena constitui atividade discricionária do magistrado, sujeita à revisão apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade ou manifesta desproporcionalidade, sendo inviável a imposição de critérios aritméticos fixos para a dosimetria (Súmula nº 83/STJ). Ainda, é pacífico o entendimento nesta Corte de que a legislação penal não prevê fração obrigatória para a exasperação da pena em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou agravantes, cabendo ao julgador, com base no livre convencimento motivado, quantificar as penas conforme os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Ademais, nesta Corte prevalece o entendimento de que "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AgRg no AREsp n. 2.458.573/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024). Destarte, considerada que a circunstância judicial desfavorável ao recorrente- circunstâncias do crime- foi justificada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pelo afastamento destas circunstâncias judiciais desfavoráveis, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. Assim, em que pese o esforço argumentativo da combativa defesa, não foram apresentados argumentos aptos a reverter as conclusões trazidas na decisão agravada, motivo pelo qual esta se mantém por seus próprios e jurídicos fundamentos. À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator