EREsp 1861328 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por SÓCRATES JOSÉ FERNANDES DA SILVA contra decisão que negou seguimento ao recurso especial, fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Consta dos autos que o recorrente foi denunciado, em concurso com outros 8 corréus, como incurso no art. 92 da Lei n. 8.666/1993, sendo, no entanto, condenado como incurso no art. 90 da referida lei, à pena de 3 anos e 4 meses de detenção, em regime semiaberto, e ao pagamento de multa no valor de US$ 16.513.205,90, com fundamento no art. 99, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. Irresignadas, as defesas interpuseram recursos de apelação, os quais foram julgados nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 2.455/2.460): APELAÇÃO -- FRAUDE, MEDIANTE AJUSTE PRÉVIO, COM O INTUITO DE OBTER VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE REQUALIFICAÇÃO DE UNIDADES DA PETROBRAS NO EXTERIOR, COM INTERVENÇÃO NAS ÁREAS DE SEGURANÇA, MEIO AMBIENTE E SAÚDE - ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93 - REJEITADAS AS PRELIMINARES DE: INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA JULGAR O FEITO - A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL É RESIDUAL E SE RESTRINGE AO PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES PROVENIENTES DE OUTROS DELITOS ANTECEDENTES QUE NÃO GUARDAM VINCULAÇÃO PRIMÁRIA COM A COMPETÊNCIA ATRIBUÍDA À JUSTIÇA FEDERAL, COMO É O CASO DOS AUTOS. O DELITO DO ART. 90 DA LEI DE LICITAÇÕES QUE ORA SE APURA, NÃO TEM A REFERIDA VINCULAÇÃO PRIMÁRIA COM OS CRIMES APURADOS NA DENOMINADA "OPERAÇÃO LAVA JATO" - INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO HÁ QUALQUER OMISSÃO QUE POSSA PREJUDICAR O PLENO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, SENDO DESCRITA A CONDUTA TÍPICA, BASEANDO-SE EM ELEMENTOS FÁTICOS QUE INDICAM A FRAUDE NA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. A DENÚNCIA, DESTARTE, DESCREVEU AS CONDUTAS DOS APELANTES, DE MODO QUE PUDESSEM SE DEFENDER DA ACUSAÇÃO. A INICIAL ACUSATÓRIA NARROU OS FATOS DE FORMA A EVIDENCIAR O DELITO PREVISTO NO ART. 90 DA LEI DE LICITAÇÕES, NÃO HAVENDO, ASSIM, FALAR EM FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA ACERCA DA IMPUTAÇÃO A QUAL FORAM CONDENADOS - OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO EM COMENTO, NÃO HÁ NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA PROVAR QUE HOUVE EFETIVO PREJUÍZO À PETROBRAS COM O ILÍCITO ORA APURADO. TODA PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL JÁ SE MOSTRA SUFICIENTE A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO - VALE LEMBRAR QUE O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93 É FORMAL, CONSUMANDO-SE NO ATO DA FRAUDE OU FRUSTRAÇÃO DA COMPETIÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DE OBTER OU NÃO VANTAGEM PARA SI OU PARA OUTREM, O QUE TORNA DESPICIENDA A PERÍCIA - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PELA NÃO APRECIAÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS - NO CASO EM TELA, NÃO VISLUMBRO OFENSA AO DEVER CONSTITUCIONAL DE FUNDAMENTAR AS DECISÕES. A FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA FOI SUCINTA, MAS ABARCOU TODAS AS TESES LEVANTADAS PELAS DEFESAS. NÃO SE PODE, ASSIM, CONFUNDIR FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA COM AUSÊNCIA OU FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - O JUIZ SENTENCIANTE EXPLICOU CLARAMENTE COMO CHEGOU À CONCLUSÃO DE QUE OS APELANTES TERIAM PRATICADO O DELITO, BEM COMO DEMONSTROU AS RAZÕES DA PENA E SUA INDIVIDUALIZAÇÃO. EM MOMENTO ALGUM FORAM MANEJADOS CRITÉRIOS SUBJETIVOS, DISTANTES DOS PARÂMETROS LEGAIS OU, AINDA, EXPRESSÕES INFUNDADAS OU VAGAS - RITO ADOTADO - CORRETO O RITO ADOTADO PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU, CONSIDERANDO QUE O ART. 90 DA LEI DE LICITAÇÕES NÃO É CRIME FUNCIONAL PRÓPRIO PREVISTO NO CAPÍTULO DO CÓDIGO PENAL DE CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 514 E SEGUINTES DO CPP É ESPECIAL, A SER ADOTADO SOMENTE NAS ALUDIDAS HIPÓTESES - OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO - TRATA-SE DO PRINCÍPIO PELO QUAL O JUIZ SOMENTE PODE JULGAR DENTRO DO PEDIDO, VEDADO O JULGAMENTO EXTRA PETITA, ULTRA PETITA OU CITRA PETITA, SENDO IMPERIOSA A CORRESPONDÊNCIA ENTRE A CONDENAÇÃO E A IMPUTAÇÃO - NO CASO DOS AUTOS, O OBJETO DA AÇÃO CORRESPONDE AO OBJETO DA SENTENÇA, OPORTUNIZANDO-SE AOS RÉUS CIÊNCIA DOS FATOS CRIMINOSOS QUE LHE FORAM IMPUTADOS, BEM COMO O DIREITO DE DEFESA - O JUIZ DEVE SE PRONUNCIAR ACERCA DAQUILO QUE LHE FOI PEDIDO, QUE ESTÁ EXPOSTO NA DENÚNCIA - O QUE DETERMINA O CAMPO DE ATUAÇÃO DO MAGISTRADO SÃO OS FATOS CONTIDOS NA INICIAL ACUSATÓRIA E NÃO O ARTIGO QUE NELA FIGURA, NÃO HAVENDO, ASSIM, FALAR EM NULIDADE DA SENTENÇA - DEMAIS DISSO, APESAR DE O JUIZ ESTAR, NO MOMENTO DE PROLATAR A SENTENÇA, DE CERTA FORMA CONSTRITO À INICIAL ACUSATÓRIA, TAMBÉM CABE A ELE APLICAR O PRINCÍPIO DA LIVRE DICÇÃO DO DIREITO - NARRA MIHI FACTUM DABO TIBI JUS -CONFORME SE VERIFICA, NÃO HOUVE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA, DA QUAL CONSTAM OS MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO QUE LEVARAM O MAGISTRADO A SUA DECISÃO, TENDO SIDO APRECIADAS TODAS AS MATÉRIAS LEVANTADAS TANTO PELA ACUSAÇÃO COMO PELAS DEFESAS. - NO MÉRITO, MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CRIME FORMAL QUE SE CONSUMA NO ATO DA FRAUDE OU FRUSTRAÇÃO DA COMPETIÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DA OBTENÇÃO OU NÃO VANTAGEM PARA SI OU PARA OUTREM - COMPROVADO O OBJETIVO DE FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO DO PROCESSO LICITATÓRIO EM FAVOR DA CONSTRUTOTRA NORBERTO ODEBRECHT - DESRESPEITADO O FLUXO NORMAL DE APROVAÇÃO DE PROJETOS, POIS: 1)- A CONTRATAÇÃO DE UMA ÚNICA EMPRESA PARA PRESTAR OS SERVIÇOS LICITADOS DE FORMA CENTRALIZADA PELO VALOR DE USD 825,660,293.73, CONTRA O LEVANTAMENTO REALIZADO PELA ÁREA TÉCNICA, QUE CONSTATOU A NECESSIDADE DA CONTRATAÇÃO DE DUAS EMPRESAS: UMA PARA MONTAGEM DE UM ESCRITÓRIO DE PROJETOS PARA QUE A SEDE PUDESSE CONTROLAR A EXECUÇAO DOS TRABALHOS E OUTRA COM ABRANGÊNCIA INTERNACIONAL PARA ACOMPANHAMENTO TÉCNICO DOS PROJETOS, AO CUSTO ESTIMADO DE USD$ 6.000.000,00 - AUDITORIA QUE APONTOU VÁRIAS NÃO CONFORMIDADES DO CERTAME, INCLUSIVE A FORMA ÚNICA E CENTRALIZADA DE CONTRATAÇÃO PELA PETROBRAS - DESCARACTERIZADA A ALEGAÇÃO DE URGÊNCIA DURANTE A FASE DA EXECUÇÃO DO CONTRATO - 2) - COMISSÃO DE CONTRATAÇÃO ESPECIALMENTE CRIADA ANTES DO PROCESO LICITATÓRIO PARA APROVAÇÃO DESSE PROJETO DE SMS, QUE SE REUNIU UMA ÚNICA VEZ, CUJO COORDENADOR ELABOROU OS DOCUMENTOS QUE INSTRUIRIAM NORTEARIAM E CONCLUIRIAM PELA ESCOLHA DA CONSTRUTURA NORBERTO ODERBERCTH - ROTINA INEXISTENTE NO FLUXO ORDINÁRIO DE APROVAÇÃO DE PROJETOS DA PETROBRAS - USURPAÇÃO DAS FUNÇÕES DA COMISSÃO DE ILICITAÇÃO, QUE FICOU RESPONSAVEL SOMENTE PELA EXPEDIÇÃO DE CONVITES ÀS EMPRESAS JÁ ESCOLHIDAS PELA COMISSAO ESPECIAL DE CONTRATAÇÃO - 3)- COMISSÃO DE LICITAÇÃO CONSTITUÍDA EM UMA ÁREA DA COMPANHIA QUE NÃO POSSUÍA EXPERIÊNCIA TECNICA EM SMS, SUPORTE DE PESSOAL, DE MATERIAL, PARA CONDUZIR A LICITAÇÃO - FIXAÇÃO DE PREÇO GLOBAL EXCESSIVAMENTE ONEROSA PARA A COMPANHIA - NO MAIS, INDEPENDÊNCIA DA ESFERAL CRIMINAL - UMA MESMA CONDUTA PODE SER CLASSIFICADA, AO MESMO TEMPO, COMO ILÍCITO PENAL E ADMINISTRATIVO E A DECISÃO PROFERIDA EM UMA ESFERA NÃO INFLUENCIA A OUTRA, VALENDO A REGRA DA INDEPENDÊNCIA E AUTONOMIA ENTRE AS INSTÂNCIAS, EXCETO NOS CASOS DE ABSOLVIÇÃO NO ÂMBITO PENAL, QUE NÃO OCORREU NO PRESENTE FEITO - CONFIRMADA A APLICAÇÃO DA LEI 8.666/93 AO CASO CONCRETO - INTELIGÊNCIA DO ART. 91, § 3º DA LEI 13.303/16 - (§ 3º PERMANECEM REGIDOS PELA LEGISLAÇÃO ANTERIOR PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS E CONTRATOS INICIADOS OU CELEBRADOS ATÉ O FINAL DO PRAZO PREVISTO NO CAPUT.) - REPRIMENDAS QUE NÃO MERECEM REPAROS POR TEREM ATENDIDO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - O TOTAL DESRESPEITO DOS APELANTES COM OS PODERES CONSTITUÍDOS AUTORIZA UM INCREMENTO DA SANÇÃO, JÁ QUE EMPREGADOS DE CARREIRA, CONTRATADOS OU NOMEADOS, QUE PERTENCEM A UM SEGMENTO SOCIAL, INTELECTUAL E ECONOMICAMENTE MAIS FAVORECIDO, PORÉM, VALENDO-SE DE SUAS POSIÇÕES, COMETERAM CRIME CONTRA UMA DAS MAIORES EMPRESAS DE PETRÓLEO DO MUNDO, CUJO PREJUÍZO APURADO CHEGOU À CASA DOS MILHÕES DE DÓLARES. APESAR DE TEREM A OBRIGAÇÃO DE ZELAR PELO PATRIMÔNIO DA COMPANHIA, AO CONTRÁRIO, FORMARAM UM GRUPO, LIDERADO PELO EX-EMPREGADO JOÃO AUGUSTO REZENDE HENRIQUES, PARA FAVORECER ILICITAMENTE, ATRAVÉS DE FRAUDE À LICITAÇÃO, À CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT EM DETRIMENTO DA PETROBRAS. - QUANTO À MULTA DE 2%, PREVISTA NO ART. 99 DA LEI 8.666/93, NÃO HÁ O QUE ADIR OU SUPRIMIR, LEVANDO EM CONTA A IMPORTÂNCIA DO BEM TUTELADO (O INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA) E OS REFLEXOS DOS ATOS DOS RECORRENTES. - REGIME PRISIONAL SEMIABERTO É O MAIS ADEQUADO, NO CASO, PARA DAR RESPOSTA AO DELITO PRATICADO E AO MAL GERADO À SOCIEDADE, BEM COMO PARA A REINSERÇÃO SOCIAL DOS APELANTES, SENDO NECESSÁRIO O AFASTAMENTO DO MEIO EM QUE VIVEM, AINDA MAIS QUANDO SE TRATA DE CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES ENVOLVENDO A PETROBRAS, QUE VEM SOFRENDO VÁRIOS PREJUÍZOS, COM REFLEXOS ATÉ NA GRAVE CRISE ECONÔMICA QUE ASSOLA O PAÍS, EM RAZÃO DO APARELHAMENTO DA ESTATAL POR FUNCIONÁRIOS DE CARREIRA, CONTRATADOS OU NOMEADOS, ENVOLVIDOS EM FAVORECIMENTO DA CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT, DELITOS ESTES QUE VÊM CAUSANDO GRANDE CLAMOR POR JUSTIÇA DIANTE DA SOCIEDADE. - IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - NECESSIDADE DE QUE A FRAUDE PERPETRADA NO CONTRATO E OS PREJUÍZOS CAUSADOS AO ERÁRIO PÚBLICO SEJAM PUNIDAS DE FORMA EFICAZ, DESTACANDO O CARÁTER RETRIBUTIVO DA SANÇÃO - A LESÃO CAUSADA PELOS APELANTES ATINGE UM NÚMERO MUITO MAIOR DE PESSOAS DO QUE UM CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO PRIVADO, CAUSANDO A SUPRESSÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E ATÉ DIFICULDADE NO EXERCÍCIO DA PRÓPRIA CIDADANIA. - DESPROVIMENTO DOS APELOS DEFENSIVOS, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADOS DE PRISÃO, COM PRAZO DE 08 ANOS, APÓS ESGOTADAS AS VIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 109, IV, C/C ARTIGO 110, CAPUT E §1º, DO CÓDIGO PENAL E A RESOLUÇÃO 137/2011, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Opostos embargos de declaração, estes foram julgados nos seguintes termos (e-STJ fl. 3.677/3.678): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO - FRAUDE, MEDIANTE AJUSTE PRÉVIO, COM O INTUITO DE OBTER VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE REQUALIFICAÇÃO DE UNIDADES DA PETROBRAS NO EXTERIOR, COM INTERVENÇÃO NAS ÁREAS DE SEGURANÇA, MEIO AMBIENTE E SAÚDE - ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93 - EMBARGANTES QUE NÃO APONTARAM QUALQUER OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO QUANTO ÀS PRELIMINARES BEM COMO AO MÉRITO - MERA DISCORDÂNCIA COM O RESULTADO DO JULGAMENTO - RECURSO INADEQUADO PARA INCONFORMISMO DO NÃO ACOLHIMENTO DAS TESES DEFENSIVAS - DECISÃO UNÂNIME EMBARGADA QUE APRECIOU TODOS OS TEMAS TRAZIDOS AO TRIBUNAL PARA CONHECIMENTO - INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO - A PRESENTE VIA RECURSAL NÃO SE PRESTA À REAPRECIAÇÃO DAS QUESTÕES JÁ DECIDIDAS - IMPOSSIBILIDADE DE DAR EFEITOS INFRINGENTES - QUANTO AO ERRO MATERIAL QUE CONSTOU DA CERTDÃO DE JULGAMENTO, DEVE O MESMO SER CORRIGIDO PARA CONSTAR OS NOMES CORRETOS DOS JULGADORES QUE PARTICIPARAM DO JULGAMENTO - EMBARGOS DECLARATÓRIOS PACIALMENTE PROVIDOS, TÃO SOMENTE PARA CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA CERTIDÃO DE JULGAMENTO DO DIA 08/08/2017. Foram interpostos, ainda, embargos infringentes, aos quais se deu provimento, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 4.687/4.688): EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - PENAL E PROCESSUAL PENAL - FRAUDE, MEDIANTE AJUSTE PRÉVIO, COM O INTUITO DE OBTER VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE REQUALIFICAÇÃO DE UNIDADES DA PETROBRÁS NO EXTERIOR, COM INTERVENÇÃO NAS ÁREAS DE SEGURANÇA, MEIO AMBIENTE E SAÚDE - EPISÓDIO OCORRIDO NO BAIRRO CENTRO, COMARCA DA CAPITAL - PRÉVIA SENTENÇA CONDENATÓRIA, ACOLHENDO A IMPUTAÇÃO, EM FACE DA QUAL FORAM INTERPOSTOS APELOS DEFENSIVOS, DECIDIDOS EM ACÓRDÃO, EM FACE DO QUAL FORAM AINDA AJUIZADOS ACLARATÓRIOS, SENDO CERTO QUE O RESPECTIVO VOTO MAJORITÁRIO E DIRETOR FOI LAVRADO PELA EMINENTE DES" MARIA SANDRA KAYAT DIREITO, RECONHECENDO PARCIAL PROVIMENTO A ESTES, TÃO SOMENTE PARA CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL CONTIDO NA CERTIDÃO DE JULGAMENTO REALIZADO NO DIA 08.08.17, E NO QUAL FOI NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS DEFENSIVOS, RESTANDO VENCIDO O EMINENTE DES. MARCUS HENRIQUE PINTO BASÍLIO, QUE AFASTAVA O DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA - INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, VISANDO A PREVALÊNCIA DO VOTO ESCOTEIRO - PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO RECURSAL DEFENSIVA - MERECE PREVALECER O DOUTO VOTO VENCIDO, DIANTE DO MANIFESTO DESCABIMENTO À ESPÉCIE DA PRISÃO PREVENTIVA, POR LITERAL OFENSA AO DISPOSTO PELO ART. 313, INC. Nº I, DO C.P.P., JÁ QUE, NOS CRIMES CUJA MÁXIMA PENA COMINADA NÃO EXCEDA A 04 (QUATRO) ANOS, INEXISTE RESPALDO À ADOÇÃO DESTA CAUTELARIDADE, INCLUSIVE POR NÃO SE TRATAR DE DELITO PRATICADO EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU FAMILIAR, NEM SE ESTANDO DIANTE DE RECORRENTES REINCIDENTES OU CUJAS IDENTIDADES NÃO ENCONTREM SATISFATORIAMENTE DETERMINADAS, CONFORME, ALIÁS, EXPRESSAMENTE SE MANIFES RESPEITO O PRÓPRIO MAGISTRADO DE PISO, EM ESPECÍFICO PARÁGRAFO SENTENCIAL, PRESERVANDO PRETÉRITO STATUS PROCESSUAL DAQUELES, PORQUE SEM A SUPERVENIÊNCIA DE QUALQUER FATO NOVO QUE ALTERASSE TAL PANORAMA, "TENDO EM VISTA QUE NÃO SE ENCONTRA PRESENTE O REQUISITO DO INCISO I DO ART. 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (AFINAL, O CRIME TEM PENA MÁXIMA COMINADA DE 4 ANOS, OU SEJA, A PENA MÁXIMA COMINADA NÃO É SUPERIOR A 4 ANOS) E NEM QUALQUER OUTRO DO ALUDIDO ARTIGO, DEIXO DE DECRETAR A PRISÃO PREVENTIVA DOS CONDENADOS" - OBSERVE-SE QUE, QUANTO A ESTA MATÉRIA, TEM SIDO VIVENCIADO NESTE PAÍS, E PARTICULARMENTE PELO PRETÓRIO EXCELSO, TANTO NO SEU PLENO E QUANTO A CADA UM DOS SEUS INTEGRANTES, COMO NAS DIVERGENTES ORIENTAÇÕES SEGUIDAS POR CADA UMA DAS SUAS DUAS TURMAS JULGADORAS, UM CLIMA MUITO SEMELHANTE ÀQUELE QUE INSPIROU O CÉLEBRE DISCURSO DA "CASA DIVIDIDA", PROFERIDO, EM 16.6.1858, POR ABRAHAM LINCOLN, ATESTANDO A VISCERAL E CONFLITUOSA DICOTOMIA EXPERIMENTADA PELO POVO NORTE AMERICANO SOBRE A SUBSISTÊNCIA OU NÃO DA ESCRAVATURA E QUE, POSTERIORMENTE, DERIVOU PARA A DEFLAGRAÇÃO DA CORRESPONDENTE GUERRA CIVIL - TAL VOLATILIDADE E INCERTEZA QUANTO À PREPONDERÂNCIA DE UMA DAS DUAS EXEGESES ESTABELECIDAS NO QUE TANGE À IMPRESCINDIBILIDADE, OU NÃO, DO ALCANCE DO TRÂNSITO EM JULGADO À COMPULSORIEDADE DO INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL IMPOSTA POR UMA CONDENAÇÃO, NÃO SE RESOLVE PELA SIMPLES OUTORGA DE UM CARÁTER DE OBRIGATÓRIA OBSERVÂNCIA A UMA DECISÃO ADOTADA PELA MÍNIMA MARGEM DE PREVALECIMENTO POR AQUELE PLENÁRIO, PORQUE DE NATUREZA INCIDENTAL, ADOTADA EM SEDE DE JULGAMENTO DE REMÉDIO HEROICO, REMANESCENDO PENDENTES DE DEFINITIVA DELIBERAÇÃO TRÊS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE SOBRE ESTE MESMO TEMA, SEDE PRÓPRIA À DETERMINAÇÃO DO EFETIVO DESFECHO, JÁ QUE DIVERSOS SÃO OS JULGADORES QUE VÊM SEGUIDAMENTE SE MANIFESTANDO EM ABERTA E DESAFIADORA DIVERGÊNCIA EM FACE DAQUELA POSTURA PROCLAMADA COMO VENCEDORA, AO CONCEDEREM SUCESSIVAS LIMINARES EM SENTIDO CONTRÁRIO, SEM PREJUÍZO DE ACÓRDÃOS PROFERIDOS PELA E. r TURMA SOB ESTA MESMA ORIENTAÇÃO, DE MODO A SE CONSTITUIR EM CENÁRIO QUE PERFEITAMENTE LEGITIMA A ADOÇÃO DO PRESENTE POSICIONAMENTO - PROVIMENTO DOS EMBARGOS. No recurso especial, às e-STJ fls. 4.233/4.280, o recorrente aponta, em um primeiro momento, afronta ao 41 do Código de Processo Penal, por considerar que a denúncia é inepta, além de dissídio jurisprudencial, indicando como paradigma a APn n. 823/DF. Considera igualmente vulnerado o art. 395, inciso III, do mesmo diploma legal, uma vez que se reconheceu a existência de justa causa, não obstante a absolvição sumária do recorrente no procedimento administrativo. Aponta, também, ofensa aos arts. 383 e 384, do Código de Processo Penal, em razão de não se ter reconhecido a nulidade da sentença condenatória, por violação ao princípio da correlação, e considera que há divergência jurisprudencial com o REsp n. 1.388.440/ES. Indica, ainda, ofensa ao art. 90 da Lei n. 8.666/1993, uma vez que não ficou demonstrada a presença do especial fim de agir. Considera igualmente vulnerados os arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, por considerar elevado o patamar da pena-base fixada, indicando divergência com o REsp 1.196.136/RO e com os HCs 395.081/PE e 353.640/PE. Aponta violação também ao "teor da Súmula 718 do STF"e indica dissídio, com relação à intepretação dada ao art. 33 do Código Penal, com o acórdão proferido nada Apelação Criminal n. 009017-27.2007.4.01.3500, que tramitou perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Por fim, indica ofensa ao art. 44 do Código Penal, por considerar presentes todos os requisitos legais para a substituição da pena, e violação ao art. 99 da Lei n. 8.666/1993, por não concordar com a pena de multa fixada. As contrarrazões foram apresentadas às e-STJ fls. 6.162/6.174 e o recurso teve seu seguimento negado, às e-STJ fls. 6.354/6.403, uma vez que "a análise das razões recursais revela que o recorrente pretende, por via transversa, a revisão de matéria de fato". No agravo, às e-STJ fls. 7.429/7.465, o recorrente aduz que, para que se verifiquem as violações apontadas, bem como o efetivo dissídio jurisprudencial, é "desnecessária a análise de qualquer prova acostada aos autos". O Ministério Público Federal se manifestou, às e-STJ fls. 7.596/7.615, nos seguintes termos: AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTOS PELAS DEFESAS E RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FRAUDE EM LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI 8.666/93). FRAUDE, MEDIANTE AJUSTE PRÉVIO, PARA OBTENÇÃO DE VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE REQUALIFICAÇÃO DE UNIDADES DA PETROBRAS NO EXTERIOR, COM INTERVENÇÃO NAS ÁREAS DE SEGURANÇA, MEIO AMBIENTE E SAÚDE. CONDENAÇÕES PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU MANTIDAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. Pretensão de reabertura do contexto fático-probatório perante a instância excepcional. Inviabilidade. Incidência da Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial") e da Súmula 279/STF ("Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário"). 2. Ausência de demonstração da alegada violação dos dispositivos apontados. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Impossibilidade de admissão do recurso especial com base no art. 105, III, "a", da Constituição Federal. 3. Supostos dissídios jurisprudenciais não demonstrados. Inviabilidade do conhecimento de recurso especial com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 4. Competência estadual para o processo e julgamento do presente feito nas instâncias ordinárias. A Petrobras possui natureza jurídica de sociedade de economia mista (art. 61 da Lei n. 9.478/97). Aplicação da Súmula 42/STJ (" C ompete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento"). Observância dos arts. 69, I, e 70 do CPP. No presente caso, o juízo da 27ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro prolatou sentença condenatória em 11/01/2016 (e-STJ fl. 1534), ao passo que o juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba recebeu a denúncia nos autos 5023942-46.2018.4.04.7000/PR em 14/06/2018 (e-STJ fl. 5707). Incidência da Súmula 235/STJ ("A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado"). 5. Suposta ofensa ao art. 41 do CPP não caracterizada. Alegação de inépcia da denúncia prejudicada pela superveniência da sentença penal condenatória confirmada em apelação. Precedentes. 6. Suposta ofensa ao art. 514 do CPP não configurada. Eventual inobservância desse dispositivo configura nulidade relativa cuja arguição deve ser feita oportunamente, sob pena de preclusão, exigindo, ainda, a demonstração do prejuízo suportado pela parte. Princípio pas de nullité sans grief. Precedentes. 7. Violação ao princípio da correlação não evidenciada. Fato reconhecido na sentença adequadamente descrito na denúncia. Aplicação da emendatio libelli (art. 383 do CPP). 8. Os fatos narrados na denúncia correspondem à conduta típica do art. 90 da Lei 8.666/93, não havendo que se falar em ofensa à ampla defesa e ao contraditório. 9. Ausência de ofensa ao art. 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil. Teses defensivas refutadas, ainda que de modo sucinto, não implica ausência de fundamentação. O entendimento dessa Corte Superior é no sentido de que " O juiz não é obrigado a responder, de maneira detalhada, a todas as questões trazidas pela defesa, desde que sua decisão contenha os fundamentos necessários para justificar o acolhimento da tese acusatória". Precedentes. 10. Não acolhimento da alegada nulidade da decisão, seja porque houve fundamentação idônea da condenação, seja porque não demonstrado qual teria sido o prejuízo concreto sofrido pelo recorrente. Precedentes. 11. Materialidade evidenciada pelo relatório final da Comissão Interna de Apuração (CIA) e por prova oral produzida judicialmente. Autoria demonstrada pelo referido relatório, pelas declarações prestadas à mencionada Comissão e pelos depoimentos prestados por testemunhas na fase judicial. Presença de justa causa para a ação penal. Ausência de violação aos arts. 156 e 395, III, do CPP. 12. Não configuração de violação aos incisos II e III do art. 381 do CPP. Decisão impugnada realizou exposição sucinta da acusação e da defesa, bem como indicou os motivos de fato e de direito em que se fundou. Precedentes. 13. Ausência de afronta aos arts. 33, § 2º, "c", 44, 59 e 68 do Código Penal. Instâncias ordinárias reconheceram presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos recorrentes, consistentes em personalidade, conduta social e consequências do crime. Possibilidade de afastamento da pena-base do mínimo legal, fixação de regime mais gravoso para início do cumprimento de pena e obstáculo à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, este em razão do não atendimento do requisito objetivo do art. 44, III, do CP. Precedentes. 14. Não caracterização de ofensa ao art. 99, § 1º, da Lei 8.666/93. Regramento específico para a aplicação de multa pela prática dos crimes tipificados nos arts. 89 a 98 da Lei 8.666/93. 15. Observância do art. 619 do CPP. Corte de origem manifestou-se sobre as questões suscitadas pelas partes em decisão suficientemente motivada, não sendo hipótese de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade. A negativa de prestação jurisprudencial se configura apenas quando o Tribunal deixa de se manifestar sobre ponto suscitado e que seria indubitavelmente necessário ao deslinde do litígio e não quando decide em sentido contrário ao interesse da parte. Precedentes. 16. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro não comporta provimento. Atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, ressalvadas as hipóteses em que estão presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva ou temporária, é constitucional a regra do art. 283 do CPP que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para que então seja iniciado o cumprimento definitivo da pena (ADCs 43, 44 e 54, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 7/11/2019, ata de julgamento publicada em 11/11/2019). Impossibilidade da execução provisória das penas aplicadas. 17. Parecer pelo não conhecimento e, subsidiariamente, pelo desprovimento dos agravos em recurso especial interpostos pelas Defesas e pelo desprovimento do recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. É o relatório. Decido. O agravo é cabível, tempestivo e foram devidamente impugnados os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual conheço do recurso. No mérito, verifico que o recorrente aponta, em um primeiro momento, ofensa ao art. 41 do Código de Processo Penal, bem como dissídio jurisprudencial com o acórdão proferido na APn n. 823/DF, por considerar inepta a inicial acusatória. Indica, igualmente, afronta ao art. 395, inciso III, do mesmo diploma, haja vista sua absolvição sumária no procedimento administrativo, o que, a seu ver, esvazia a justa causa. Destaco, de plano, que as alegações de inépcia da denúncia e de ausência de justa causa ficam enfraquecidas diante da superveniência da sentença, uma vez que o juízo condenatório denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Portanto, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia. É nesse sentido, inclusive, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal". (REsp 1631721/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021). No mesmo sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 41 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 62, I, DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É entendimento pacífico desta Corte Superior que, após a prolatação da sentença condenatória que considerou apta a denúncia, resta superada a tese de ausência de justa causa por inépcia da exordial acusatória. 2. As questões referentes à agravante do art. 62, I, do CP não foram prequestionadas, razão pela qual incidem, na espécie, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1797503/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021) Nada obstante, transcrevo a inicial acusatória (e-STJ fls. 5/14): No dia 26 de janeiro de 2010, durante o expediente, na sede na Petrobrás, situada na Avenida República do Chile, no 65, no Centro da Cidade do Rio de Janeiro, o denunciado Jorge Luiz Zelada, livre e conscientemente, no exercício da função inerente ao cargo de Diretor Internacional da empresa, em prejuízo da moralidade administrativa, deu causa à modificação do ato convocatório da licitação do Plano de Ação de Certificação em SMS da Área Internacional, possibilitando a concessão de vantagens financeiras indevidas à Construtora Norberto Odebrecht (CNO). Os demais denunciados, Aluísio Teles Ferreira Filho, Alexandre Penna Rodrigues, Venâncio Pessoa Igrejas Lopes Filho, Ulisses Sobral Calile, Rodrigo Zambrotti Pinaud, Sócrates José Fernandes Marques da Silva, João Augusto Rezende Henriques e Marcos Duran, com vontade livre e consciente de concorrer para o delito contra a Administração Pública, mediante prévio ajuste, em comunhão de ações e desígnios entre si e com o então Diretor Internacional da Petrobrás, cada um ao seu tempo, cumprindo tarefas específicas, tornaram viável a empreitada criminosa. Consta nos autos da peça de informação que dá lastro para a deflagração da ação penal, que o setor técnico da Área Internacional da Petrobrás, em meados de 2009, indicara a premente necessidade de serviços de reabilitação, construção e montagem, diagnósticos e remediação ambiental relativos ao plano de certificação em SMS das empresas da Petrobrás no exterior. Ao apresentar a demanda pelos serviços, durante a fase interna do processo licitatório, o setor técnico sugeriu a contratação, com valor estimado de USD 6,000,000.00 (seis milhões de dólares norte-americanos), de duas empresas de consultoria: (1) uma para a montagem de um escritório de projetos, possibilitando o controle central durante as fases de execução; (ii) outra, para consultoria de abrangência internacional, visando ao acompanhamento técnico no local dos projetos. Concluído o trabalho de levantamento dos passivos em SMS pelo setor técnico, o denunciado Jorge Luiz Zelada, violando o regramento que estabelece o Fluxo de Aprovação de Projetos, e em desacordo com as orientações do corpo técnico, determinou alteração substancial do ato convocatório, para que a contratação dos serviços se desse de forma centralizada. Para alcançar seu desiderato ilícito, o denunciado Jorge Luiz Zelada criou um arremedo de comissão de contratação, indicando o denunciado Aluísio Teles Ferreira Filho para a sua coordenação. Segundo apurado nos autos da peça de 410 Informação, a comissão se reuniu apenas uma vez, em 08 de fevereiro de 2010, sendo conduzida exclusivamente pelo seu coordenador. Os seis outros membros da comissão, à unanimidade, esclareceram que não tomaram parte na elaboração de nenhum documento, seja a minuta contratual, memorial descritivo ou relatório final. Dando prosseguimento ao plano de delito, o denunciado Alexandre Penna Rodrigues, então gerente da Área Internacional, em 14 de maio de 2010, solicitou à Diretoria Executiva da Petrobrás, autorização para publicação de edital de licitação do Plano de Ação em Certificação em SMS, em forma de contratação centralizada. Autorizada a fase externa do certame, o denunciado Alexandre Penna Rodrigues, usurpando a competência delegada pela Diretoria Executiva, constituiu comissão de licitação capenga. O conjunto de diligências encetadas nos autos da peça informativa evidencia que três membros da comissão de licitação, apesar de firmarem a ata de abertura de propostas e o relatório, sequer estiveram presentes nas respectivas reuniões. Substancialmente viciada, a comissão de licitação, após expedição de convites a oito empresas, julgaram três propostas e recomendaram a contratação da Construtora Norberto Odebrecht pelo valor de USD 825,660,293.73 (oitocentos e vinte e cinco milhões, seiscentos e sessenta mil e duzentos e noventa e três dólares norte-americanos). Encaminhada a conclusão da comissão de licitação à Diretoria Executiva, após a manutenção do assunto em pauta para esclarecimentos durante cinco reuniões, em 30 de setembro de 2010, houve aprovação da contratação, com as seguintes ressalvas: os serviços relativos às refinarias de Bahia Blanca, Pasadena e Okinawa precisariam ser submetidos à prévia aprovação daquele colegiado. Conforme apurado em relatório de auditoria da Petrobrás, realizada mais de dois anos após a contratação, em 15 de outubro de 2012, o processo de contratação da Construtora Norberto Odebrecht apresentou as seguintes irregularidades: (..). Ainda segundo o relatório de auditoria, a estratégia adotada pela Área Internacional da Petrobrás para o Plano de Certificação em SMS foi inadequado, visto que, para definir a necessidade de contratação, delimitar o escopo e o custo dos serviços, os denunciados se valeram de informações ultrapassadas e sem o necessário detalhamento técnico. A forma de contratação - única na Petrobrás - mostrou-se equivocada. As indicações de risco de SMS, de urgência do processo e a centralização da contratação foram descaracterizadas durante a fase de execução do contrato. A fixação do contrato por preço global, rateado sem nenhum critério técnico pelos itens que deveriam ser executados, contemplou condições excessivamente onerosas para a Petrobrás. Assim, a contratação da Construtora Norberto Odebrecht causaria perdas à Petrobrás, não fosse a adoção das seguintes ações corretivas, indicadas pelo relatório da auditoria: (..). Além de evitar vultosas perdas à Petrobrás, os procedimentos de controle interno da companhia conseguiram delimitar o atuar ilícito de cada um dos que concorreram para o crime contra a Administração Pública. Aluísio Teles Ferreira Filho, engenheiro da Petrobrás, dispunha da minuta contratual antes mesmo da instauração da comissão de licitação. Elaborou o memorial descritivo (documento formal de encerramento da comissão especial de contratação) e a minuta de solicitação de autorização para início da fase externa do processo licitatório. Coordenou a comissão de contratação. Recebeu seis visitas do Diretor de contratos da Odebrecht, Sr. Marco Duran. Atuou como gerente do contrato. Venâncio Pessoa Igrejas Lopes Filho, advogado da Petrobrás, participou, de fato, de todo o processo licitatório. Constituiu a comissão de licitação com pessoas inexperientes, de modo a possibilitar as irregularidades mais tarde detectadas. Atuou de modo que a comissão viabilizasse os interesses escusos do Diretor Internacional da Petrobrás, elaborando relatório final, sem a efetiva participação dos seus membros. Alexandre Penna Rodrigues, engenheiro da Petrobrás, seguindo orientação de Jorge Luiz Zelada solicitou à Diretoria Executiva autorização para a licitação e constituiu comissão de forma a conferir vantagens financeiras à Construtora Norberto Odebrecht (CNO). Ulisses Sobral Calile, técnico de inspeção de equipamentos, foi transferido da Transpetro para a Petrobrás exclusivamente para tomar parte na licitação do Plano de Ação de Certificação em SMS da Área Internacional. Passou a dar expediente integral na Diretoria Internacional da Petrobrás, antes mesmo da efetivação de sua transferência. Participou da única reunião da Comissão Especial de Contratação. Elaborou a minuta que designou a Comissão de Licitação. À Diretoria Executiva elaborou a minuta solicitando a celebração do contrato e fez apresentação buscando convencê-la da conveniência e oportunidade do negócio. Cuidou da tramitação interna do procedimento licitatório. Foi também o primeiro gerente do contrato durante a sua fase de execução. Autorizou pagamentos à Construtora Norberto Odebrecht (CNO). Sócrates José Fernandes Marques da Silva, engenheiro da Petrobrás, lugar-tenente de Jorge Luiz Zelada, sob as ordens deste, era o contato da Diretoria Internacional com os envolvidos na licitação. Manteve o lobista João Augusto Rezende informado, pari passu, do procedimento de contratação da Construtora Norberto Odebrecht (CNO). Rodrigo Zambrotti Pinaud, ombreando Aluísio Teles e Ulisses Sobral, participou da comissão de contratação. Atou de forma a cumprir as determinações de Zelada, substituindo-se aos membros da comissão, que eram tão somente figurativos. Pressionando os membros da comissão15 de licitação, empenhou-se para o cumprimento dos prazos e das formalidades necessárias à contratação da Construtora Norberto Odebrecht (CNO). João Augusto Rezende Henriques, exempregado da Petrobrás, atuou como lobista de interesses privados perante a administração pública. Prevalecendo-se dos laços de amizades com os demais denunciados, tomou partes nas negociações . escusas que viabilizaram o contrato entre a Área Internacional da empresa e a empreiteira Odebretch. Marco Antônio Duran, Diretor da empresa contratada, negociando previamente o resultado da licitação com os 14) denunciados Aluisio Teles e João Augusto Rezende, concorreu para as ilegalidades com o fim de obter vantagem indevida de aproximadamente USD 344,000,00000 (trezentos e quarenta e quatro milhões de dólares norte-americanos) para a Construtora Norberto Odebrecht (CNO). Tal vantagem decorreria da forma centralizada e direcionada de contratação dos serviços em SMS pela Diretoria Internacional, mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, o locupletamento foi evitado por ações corretivas indicadas no supracitado relatório de auditoria. Assim agindo, os acusados Jorge Luiz Zelada, Aluísio Teles Ferreira Filho, Alexandre Penna Rodrigues, Venâncio Pessoa Igrejas Lopes Filho, Ulisses Sobral Calile, Rodrigo Zambrotti Pinaud, Sócrates José Fernandes Marques da Silva e João Augusto Rezende Henriques praticaram condutas descritas no tipo do artigo 92 da Lei no 8.666/93. O Magistrado de origem, ao analisar a alegada inépcia da denúncia, consignou que referida preliminar "não pode prosperar em virtude de a inicial acusatória expor a conduta dos réus, bem como todos os meios utilizados para chegar ao resultado, oferecendo condições plenas de defesa aos acusados e preenchendo todos os requisitos do art.41 do Código de Processo Penal" (e-STJ fl. 1.500). Ademais, registrou que, "no que tange à alegação de ausência de justa causa para a ação penal, a mesma não pode prosperar, pois o requisito para que haja a aludida justa causa é a existência de suporte probatório mínimo para a deflagração da ação, que, in casu, há, conforme se pode constatar pelo relatório final da Comissão Interna de Apuração (CIA), que instrui a denúncia"(e-STJ fl. 1.501). A Corte local, por seu turno, consignou que, "não obstante a denúncia apontar o art. 92, parágrafo único, da Lei 8.666/93, descreve o tipo penal previsto no artigo 90 do mesmo diploma legal, ou seja, fraude, mediante ajuste prévio, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação para realização de serviços de requalificação de unidades da Petrobrás no exterior, com intervenção nas áreas de segurança, meio ambiente e saúde, devendo os apelantes receber a resposta prevista no mencionado dispositivo". (e-STJ fl. 2.476). Destacou, outrossim, que (e-STJ fls. 2.476/2.477): Não houve qualquer omissão que pudesse prejudicar o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, sendo descrita a conduta típica, baseando-se em elementos fáticos que indicam a fraude na adjudicação do objeto da licitação. A denúncia, destarte, descreveu as condutas dos apelantes, de modo que pudessem se defender da acusação. A inicial acusatória narrou os fatos de forma a evidenciar o delito previsto no art. 90 da Lei de Licitações, não havendo, assim, falar em falta de intimação da defesa acerca da imputação a qual foram condenados. Os objetivos da capitulação da denúncia são fixar a competência para distribuição do feito e possibilitar aos acusados, desde o início do processo, o conhecimento mais completo possível da pretensão punitiva estatal contra eles instaurada e o fato de a denúncia não trazer o artigo ao qual foram condenados não é causa de nulidade, desde que narrado o crime. Demais disso, o artigo 383, caput, do Código de Processo Penal, permite que o juiz atribua definição jurídica diversa da contida na denúncia, ainda que, em consequência, tenha que aplicar pena mais grave. Não se pode, portanto, alegar prejuízo à atividade defensiva, pois a exordial apresentou a narrativa do fato, com suas circunstâncias. Como visto, pela leitura da denúncia e dos excertos acima transcritos, verifica-se que a denúncia é suficientemente clara e concatenada, e atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, indicando, ademais, a materialidade e os indícios de autoria, não revelando quaisquer vícios formais. De fato, encontra-se descrito o fato criminoso, com todas as circunstâncias necessárias a delimitar a imputação, encontrando-se devidamente assegurado o exercício da ampla defesa. Portanto, "não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída ao recorrente devidamente qualificado, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal" (RHC n. 119.275/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe16/12/2019). De fato, a imputação se refere à participação do recorrente, mediante prévio ajuste, em comunhão de ações e desígnios com os demais corréus, entre eles o então Diretor Internacional da Petrobrás, cada um ao seu tempo, cumprindo tarefas específicas, para tornar viável a modificação de ato convocatório de licitação, que possibilitou a concessão de vantagens financeira indevidas à Construtora Norberto Odebrecht (CNO). Em especial, no que diz respeito ao recorrente, consta especificamente que (e-STJ fl. 12): Sócrates José Fernandes Marques da Silva, engenheiro da Petrobrás, lugar-tenente de Jorge Luiz Zelada, sob as ordens deste, era o contato da Diretoria Internacional com os envolvidos na licitação. Manteve o lobista João Augusto Rezende informado, pari passu, do procedimento de contratação da Construtora Norberto Odebrecht (CNO). Nesse contexto, encontra-se devidamente delineada a conduta delitiva, com todas as elementares do tipo penal, por meio de narrativa concatenada e subsidiada em elementos probatórios mínimos que indicam não apenas a materialidade delitiva mais igualmente sua autoria, motivo pelo qual não há se falar em inépcia da denúncia nem em ausência de justa causa. Portanto, não se verifica ofensa aos arts. 41 e 395, inciso III, do Código de Processo Penal. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO. ALEGAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INCORREÇÃO NA CAPITULAÇÃO PENAL. TESES AFASTADAS. DECISÃO DE RECEBIMENTO DE DENÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, não é necessário que a denúncia apresente detalhes minuciosos acerca da conduta supostamente perpetrada, pois diversos pormenores do delito somente serão esclarecidos durante a instrução processual, momento apropriado para a análise aprofundada dos fatos narrados pelo titular da ação penal pública, ainda mais em delitos de autoria coletiva. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o réu se defende dos fatos narrados na incoativa, e não da capitulação jurídica a eles atribuída pela acusação, e o juízo, ao proferir a sentença, poderá conferir nova definição jurídica aos fatos narrados na denúncia. 3. A falta de pormenorização da conduta da paciente não altera a conduta típica e não impede a defesa da acusada, sobretudo quando se constata que, no período de março a maio de 2011, a agente se valeu da estrutura da empresa que integrava como empregada para induzir clientes estrangeiros a realizar, em contas particulares, os pagamentos por serviços efetivamente prestados. 4. Não se verifica ilegalidade quando a decisão de recebimento da denúncia, embora sintética, apresenta motivação válida, calcada na existência de indícios de autoria e materialidade, na rejeição da tese de inépcia e na análise das hipótese de absolvição sumária, não constatadas no caso, conforme exige a consolidada jurisprudência desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 80.492/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 26/05/2021) No que concerne à alegada existência de absolvição sumária do recorrente no procedimento administrativo, verifico que não houve o prequestionamento da matéria. Com efeito, pela leitura do acórdão que julgou o recurso de apelação bem como do que julgou os embargos de declaração, observa-se que a matéria em nenhum momento foi analisada pelo Tribunal de origem. Como é de conhecimento, "para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal" (AgRg no AREsp n. 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 19/2/2015). Ademais, o prequestionamento "constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte" (AgRg no HC n. 413.921/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 18/10/2017). Dessarte, não tendo o Tribunal de origem se manifestado sobre referida circunstância, incide, na hipótese, o verbete n. 282 do Supremo Tribunal Federal, o qual disciplina ser "inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Nesse contexto, não é possível o exame do tema pelo Superior Tribunal de Justiça, haja vista a manifesta ausência de prequestionamento da tese jurídica. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 28-A, § 14, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA ADUZIDA EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULA NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF. DESCABIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL QUANDO JÁ PROFERIDA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alegação de violação ao art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal não foi objeto de arguição no aresto hostilizado, nem foram opostos embargos de declaração a fim de provocar o pronunciamento do Tribunal de origem sobre a questão, incidindo o óbice das Súmulas ns. 282 e 356/STF. 2. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acordo de não persecução penal não é cabível quando recebida a denúncia e já proferida sentença condenatória. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1907555/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021) Ainda que assim não fosse, consigno, por relevante, que "as esferas penal, civil e administrativa são independentes e autônomas entre si, de forma que as decisões proferidas no âmbito civil e administrativo para apurar os mesmos fatos não vinculam o processo penal, salvo a inequívoca demonstração de inexistência do fato ou comprovada a negativa de autoria". (AgRg no HC 405.374/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 13/08/2021). Por fim, quanto ao dissídio jurisprudencial, verifico que o acórdão proferido na Ação Penal n. 823/DF rejeitou a denúncia, ao argumento de que não se delimitou "a modalidade de contribuição do acusado"nem a "correspondência concreta entre suas condutas e as dos demais agentes", o que, de pronto, revela situação fática distinta da trazida nos presentes autos. De fato, na hipótese dos autos, há efetiva identificação, já na inicial acusatória, da participação do recorrente na empreitada criminosa, uma vez que, sob as ordens do corréu Jorge Luiz Zelada, "era o contato da Diretoria Internacional com os envolvidos na licitação. Manteve o lobista João Augusto Rezende informado, pari passu, do procedimento de contratação da Construtora Norberto Odebrecht (CNO)". Ademais, os fatos narrados na denúncia já se encontram devidamente comprovados, conforme se constata pela sentença condenatória confirmada em segundo grau de jurisdição, situação jurídica que, de igual sorte, revela a manifesta ausência de similitude fática entreo acórdão paradigma e o acórdão recorrido, motivo pelo qual não há se falar em divergência jurisprudencial. Com efeito, para ficar configurado o dissídio jurisprudencial, faz-se mister "mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", para os quais se deu solução jurídica diversa. A simples menção a julgados com entendimento diverso, sem que se tenha verificado a identidade ou semelhança de situações, não revela dissídio, motivo pelo qual não é possível conhecer do recurso especial pela divergência. Ao ensejo: (..). APELO NOBRE FULCRADO NA ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO. COTEJO ANALÍTICO. NECESSIDADE. INSURGÊNCIA NÃO CONHECIDA. 1. Para a comprovação da divergência, não basta a simples transcrição da ementa ou voto do acórdão paradigma, sendo necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o divergente, com a demonstração da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, o que não ocorreu na espécie. 2. Agravo a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp 1289926/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 22/04/2019) No que concerne à alegada afronta aos arts. 383 e 384, ambos do Código de Processo Penal, ao argumento de que não se observou o princípio da correlação, verifico que o recorrente foi denunciado como incurso no art. 92 da Lei n. 8.666/1993, sendo, no entanto, condenado como incurso no art. 90 do mesmo diploma legal. Referidos dispositivos possuíam a seguinte redação: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. Ambos foram revogados pela Lei n. 14.133/2021, a qual, igualmente revogou a Lei n. 8.666/1993, "após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei". Contudo, não há se falar em abolitio criminis, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado "Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos". Com efeito, mencionados tipos penais se encontram atualmente previstos nos arts. 337-F e 337-H do Código Penal, respectivamente, nos seguintes termos: Frustração do caráter competitivo de licitação Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. A propósito, transcrevo trechos do voto-vista por mim proferido, no julgamento do AgRg nos Edcl no Aresp 961.055/BA, a respeito da matéria: Do cotejo entre as redações acima transcritas, percebe-se que o preceito primário passou simplesmente por uma reorganização, sem modificações substanciais, aptas a alterar a situação do agravante. A consequência da alteração mencionada, em relação à descrição do tipo, é para o agravante tão somente de ordem formal, não sendo suficiente a conduzir a uma abolitio criminis ou absolvição decorrente de ulterior lei penal mais gravosa, na medida em que se limitou a suprimir a expressão "mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente". O crime remanesce, nessa esteira, com suas características substanciais gerais objetivas e subjetivas inalteradas, de delito doloso, de forma livre, comissivo, unissubjetivo e plurissubsistente, admitindo a modalidade tentada, visando a frustração do caráter competitivo do processo licitatório, sem modificação substancial na descrição típica, vale repisar. Em relação ao preceito secundário, qual seja, a sanção penal, a pena era de detenção, de 2 a 4 anos, e multa e passou a ser de 4 a 8 anos de reclusão e multa, o que representa o dobro da pena anterior, além da modificação da espécie de pena para reclusão, com possibilidade de regime inicial fechado. Tal modificação, de fato, agravaria a situação do réu e não lhe poderia ser aplicada. De tal hipótese, contudo, nos autos não se cogitou, tendo a sua condenação e respectiva dosimetria sido realizada em conformidade com a redação então vigente do art. 90 da Lei n. 8.666/1993. Destarte, não se vislumbram reparos a serem feitos em face do advento da nova Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021), que trouxe nova redação ao art. 337-F do CP, modificando o art. 90 da Lei n. 90 da Lei n. 8.666/1993. Feitos esses esclarecimentos, verifico que o Magistrado de origem, ao proferir a sentença condenatória, registrou que, "como os réus se defendem dos fatos a ele imputados na denúncia (e não da capitulação do delito constante da mesma) e como a narrativa da denúncia se adequa ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, já que todos os elementos de sua definição legal se encontram descritos na peça preambular, há que se aplicar o art. 383 do Código de Processo Penal (emendatio libelli)" (e-STJ fl. 1.503). A Corte local, por seu turno, ao analisar a alegação de ofensa ao princípio da correlação, consignou que (e-STJ fls. 2.478/2.479): Segundo leciona Fernando Capez em seu Curso de Processo Penal, 14ª Edição, página 427: "Por princípio da correlação entende-se que deve haver uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e pelo fato pelo qual o réu é condenado. O juiz não pode julgar o acusado extra petita, ultra petita ou citra petita; vale dizer, não pode desvincular-se o magistrado da inicial acusatória julgando o réu por fato do qual ele não foi acusado". Apesar de estar o juiz, de certa forma, adstrito ao requerido pelo órgão do Parquet, devemos ter em mente também que, no Processo Penal, vigoram os princípios jura novit curia e narra mihi factum dabo tibi jus. Assim, o réu não se defende, repita-se, da capitulação dada ao crime pelo Ministério Público na denúncia, mas sim da descrição fática nela constante. Trata-se do princípio pelo qual o juiz somente pode julgar dentro do pedido, vedado o julgamento extra petita, ultra petita ou citra petita, sendo imperiosa a correspondência entre a condenação e a imputação. No caso dos autos, o objeto da ação corresponde ao objeto da sentença, oportunizando-se aos réus ciência dos fatos criminosos que lhe foram imputados, bem como o direito de defesa. O juiz deve se pronunciar acerca daquilo que lhe foi pedido, que está exposto na denúncia, sendo certo que o que determina o campo de atuação do magistrado são os fatos contidos na inicial acusatória e não o artigo que nela figura, não havendo, assim, falar em nulidade da sentença. Demais disso, apesar de o juiz estar, no momento de prolatar a sentença, de certa forma constrito à inicial acusatória, também cabe a ele aplicar o princípio da livre dicção do direito - narra mihi factum dabo tibi jus. O princípio da congruência representa, em matéria de processo penal, é uma das mais importantes garantias dadas aos réus, já que apresenta balizas para a prolação da sentença, ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado e a responsabilidade penal. Pelo contexto fático-probatório dos autos, presente a referida correspondência, e, por consequência lógica, não houve ofensa ao discutido princípio, constando detalhadamente da sentença os motivos de fato e de direito que levaram o magistrado a sua decisão, tendo sido apreciadas todas as matérias levantadas tanto pela acusação como pelas defesas. O entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça é no mesmo sentido: (..). Como visto, as instâncias ordinárias apenas realizaram a adequação típica em observância aos fatos efetivamente narrados na inicial acusatória, conforme se constata, sem maior esforço, da própria leitura da denúncia, anteriormente transcrita na presente decisão. De fato, reafirmo que a imputação se refere à participação do recorrente para tornar viável a modificação de ato convocatório de licitação, que possibilitou a concessão de vantagens financeira indevidas à Construtora Norberto Odebrecht (CNO), conduta que melhor se subsome ao revogado art. 90 da Lei n. 8.666/1993, atual art. 337-F do Código Penal. Nesse contexto, estando descritos na denúncia os elementos levados em consideração para alterar o tipo penal, não há se falar em mutatio libelli mas sim em emendatio libelli, situação que, por óbvio, não vulnera o princípio da correlação, mas antes o prestigia, não se verificando, dessarte, a alegada ofensa aos arts. 383 e 384, ambos do Código de Processo Penal. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM. EXTORSÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. NULIDADE NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CROSS EXAMINATION. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EMENDATIO LIBELLI. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA IN CASU. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INADMISSÍVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - Inicialmente, tem-se que os temas referentes à detração, à suposta inconstitucionalidade e à nulidade na audiência de instrução (por ofensa à cross examination) foram invocados em indevida supressão de instância. III - Nesse sentido, "é inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal" (HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/8/2017). IV - Nem se olvide que a matéria constitucional sequer seria de competência desta eg. Corte Superior. Verbis: "Não compete a esta Corte Superior o exame de supostas violações a dispositivos constitucionais (..) Trata-se de matéria afeta ao recurso extraordinário, reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal" (AgRg no REsp n. 1.410.824/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 29/10/2019, grifei). V - No caso concreto, também não se constatou qualquer flagrante ilegalidade ou afronta ao princípio da congruência, tendo em vista que, além de o acusado se defender dos fatos contra ele imputados, e não de meras capitulações jurídicas, a descrição fática constante da denúncia foi adequada à condenação imposta. VI - Assente nesta eg. Corte Superior que "Não constitui ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória o ato de magistrado singular, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, atribuir aos fatos descritos na peça acusatória definição jurídica diversa daquela proposta pelo órgão da acusação" (HC n. 426.866/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 2/5/2018). VII - De resto, sobre a falta de provas e que depoimentos foram prestados por "vingança", além de rebatidos na decisão agravada nos limites do quadro analisado pela eg. Corte de origem, seria impossível aqui percorrer todo o acervo probatório processual a quo, até mesmo porque as instâncias ordinárias são soberanas na análise dos fatos e provas, enquanto o habeas corpus não admite dilação probatória e o aprofundado exame do caderno da ação penal. VIII - Por fim, os temas concernentes à dosimetria das penas ou se encontraram invocados em indevida inovação recursal ou fogem das possibilidades de manejo do writ, pelos mesmos motivos acima já explicados. IX - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 618.302/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 22/09/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE ENTORPECENTE. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. PRÁTICA DO DELITO EM ESTABELECIMENTO HOSPITALAR. DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A desconstituição das premissas fáticas das instâncias ordinárias para concluir pela absolvição ou desclassificação para o delito de uso de entorpecentes, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 2. Narrada na denúncia a prática do delito de tráfico nas dependências de estabelecimento hospitalar, admite-se o reconhecimento na sentença da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, pela aplicação do instituto da emendatio libelli. 3. "O acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida, sendo permitido ao órgão julgador conferir-lhes definição jurídica diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal" (RHC 131.086/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1799755/GO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. ANÁLISE COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESNECESSÁRIO INGRESSO NA SEARA CONSTITUCIONAL. FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OBSERVADO. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos casos dos autos, a matéria foi analisada com base na legislação infraconstitucional porquanto desnecessário ingressar na seara constitucional para o reconhecimento da incidência do art. 71 do CP. Uma vez que os fatos estão expressamente narrados na denúncia, o agravante pode se defender do que lhe é imputado, não havendo se falar portanto, em violação ao princípio da congruência. 2. Como é cediço, o crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, o art. 71, caput, do Código Penal, exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; e III) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes, além do requisito subjetivo. 3. No caso dos autos, trata-se de dois roubos cometidos mediante similar modus operandi, tendo o réu abordado o caixa da agência dos Correios e subtraído o valor de R$ 8.725,80 da empresa e a quantia de R$ 280,00 pertencente ao empregado da mesma, mediante violência ou grave ameaça. Ademais, as condutas ocorreram nas mesmas condições de tempo e lugar o que permite o reconhecimento da continuidade delitiva. 4. A sentença deve guardar consonância com a descrição fática apresentada na denúncia, sob pena de violação ao princípio da congruência. Como a vinculação é com os fatos narrados, não está o Magistrado adstrito à classificação penal apresentada pelo Ministério Público, sendo possível proceder à emendatio libelli, conforme autoriza o artigo 383 do CPP. Correto, portanto, o juiz sentenciante que, pela descrição fática operada na denúncia, decidiu condenar o recorrido na forma continuada do crime do art. 157, § 2º, I e II, do CP, procedendo a emendatio libelli. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1637200/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020) No que diz respeito ao alegado dissídio jurisprudencial com o acórdão proferido no Recurso Especial n. 1.388.440/ES, observo mais uma vez que os acórdãos confrontados possuem circunstâncias fáticas e jurídicas distintas, motivo pelo qual não há se falar em divergência jurisprudencial. De fato, o acórdão paradigma reconheceu a ofensa ao art. 384 do Código de Processo Penal, uma vez que o crime imputado foi desclassificado para a forma culposa, sem que referidoelementonormativodo tipo constasse da denúncia. Lado outro, na hipótese dos autos, estão devidamente narradas todas as elementares do tipo do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, conforme já explicitado. Dessarte, manifesta a ausência de similitude. Quanto à alegada afronta ao art. 90 da Lei n. 8.666/1993, por ausência de indicação do especial fim de agir, verifico que a Corte local assentou que se vê "claramente nas condutas dos apelantes a finalidade de fraude, estabelecendo-se um procedimento licitatório incomum, onde a concorrência foi ilegítima, os preços astronômicos, sem oportunidade de participação honesta dos demais convidados para o certame, em total afronta à dignidade e moralidade administrativa"(e-STJ fl. 2.496). Assentou, ainda, que (e-STJ fls. 2.496/2.497): Destaque especial merece a testemunha Levi Rodrigues de Oliveira Júnior, quando de sua oitiva em juízo, ao afirmar que a mais grave inconsistência apontada pela auditoria foi a forma orientada de convidar as empresas, diminuindo, assim, a competitividade do certame. Isso, porém, não estava dentro do escopo de avaliação da comissão de licitação, da qual fez parte. Aduziu a testemunha que foi emitido um documento interno Petrobrás -DIP, oriundo da diretoria da companhia, dizendo como deveria ser conduzido o processo licitatório, quais as empresas que deveriam ser convidadas, qual a modalidade do certame, não cabendo qualquer tipo de avaliação técnica. Tocava à comissão de licitação simplesmente e somente comparar preços das propostas, de forma global. Os recorrentes se utilizaram de toda a sorte de manejos e influências para atingir, a qualquer custo, vantagem econômica em favor da Construtora Norberto Odebrecht, desvirtuando totalmente a moralidade da licitação. (..). Reafirmamos, para que a conduta seja considerada típica, é imprescindível perceber a intenção dos recorrentes. No caso em comento, ficou demonstrado que eles agiram com consciência e vontade de fraudar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter para eles e para a Construtora Norberto Odebrecht vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Em sendo assim, os comportamentos devem ser classificados como típicos. A consciência e a vontade (elementos que constituem o dolo) em cometer o delito são pressupostos primordiais para a realização da conduta criminosa, que apresenta adequação típica ao art. 90 da Lei de licitações, sendo induvidosa a prova da autoria e do dolo. Como visto, pela leitura dos excertos acima transcritos, constata-se que o especial fim de agir ficou efetivamente demonstrado na hipótese dos autos, em harmonia com elementos e circunstâncias do fato imputado.Nessa linha de intelecção, não se verifica a alegada ofensa ao art. 90 da Lei de Licitações. Nesse sentido: "Quanto à suposta violação do art. 90 da Lei n. 8.6661993, concluindo o Tribunal de origem, com base na análise do arcabouço probatório existente nos autos, acerca da materialidade delitiva e do dolo específico assestados aos recorrentes, a desconstituição do julgado no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório ou de desclassificação do delito não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível em Recurso Especial, conforme já assentado pelo Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte (AgRg no AREsp n. 577.270/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/5/2018)". (AgRg no REsp 1824310/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020). No que diz respeito à alegada ofensa aos arts. 59, 68, 33, e 44, todos do Código Penal, destaco, de início, que a dosimetria da pena se insere em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Na presente hipótese, o recorrente foi condenado como incurso no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, à pena de 3 anos e 4 meses de detenção, fixada pelo Juízo de 1º grau nos seguintes termos (e-STJ fls. 1.527/1.528): No que pertine ao réu SÓCRATES JOSÉ FERNANDES MARQUES DA SILVA, há que se consignar que este é primário e não tem maus antecedentes, conforme se pode por sua FAC de fls. 481/483. Todavia, o réu em comento tem uma conduta social reprovável, pois, apesar de sua condição social, ou seja, apesar de ser um profissional com nível de instrução superior e condição financeira elevada em relação à média da população brasileira, não trilha o caminho da ética e da honestidade, não se podendo perder de vista, ainda, que, por ser um profissional de nível superior e com condição financeira elevada, o réu teve oportunidades sociais que a esmagadora maioria dos réus nas ações penais não teve, não podendo sua pena, por conseguinte, ser a mesma que aquela de uma pessoa em situação idêntica, mas com poucas oportunidades sociais. Não se pode deixar de consignar, ainda, que as consequências do crime são desfavoráveis ao réu, pois propiciou à Construtora Norberto Odebrecht um faturamento desproporcional à execução dos serviços realizados (vide fls. 05/06 da Auditoria R-9265/2011, no Anexo 1/2, urgindo destacar que, pelo que consta à fl. 06, "os desembolsos com mobilização foram, em sua grande maioria, alocados a gasto com instalação de escritórios, cujas infraestruturas disponibilizadas não correspondem aos valores desembolsados". A propósito, houve desembolso pela Petrobras de cerca de US$ 220,000,000.00 até julho de 2012, dos quais cerca de US$ 162,000,000.00 se referiam a gastos com mobilização e supervisão). Assim, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, há que se fixar a pena -base em 3 (três)anos e 4 (quatro) meses de detenção e multa, ou seja, acima do mínimo legal (2 anos de detenção e multa), em virtude da conduta social reprovável do réu e das consequências do crime, consoante já evidenciado anteriormente. Não há circunstâncias legais a serem consideradas. Em razão da ausência de causas de diminuição e de aumento da pena, fixo a pena, em definitivo, em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de detenção e multa, que, com espeque no art. 99, §1º, da Lei nº 8.666/93, fixo em US$ 16,513,205.90 2% de US$ 825,660,293.79 (valor do contrato licitado) . Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal), em virtude de a conduta social reprovável do réu não indicar que tal substituição seja suficiente (art. 44, III, do Estatuto Repressivo). Tendo em vista que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu, fixo, com espeque no art. 33, §3º, do Código Penal, o regime semiaberto - o mais gravoso para os crimes punidos com detenção, ex vi do disposto no art. 33, caput, do Código Penal - como inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade concretizada nesta sentença. O Tribunal de origem, por seu turno, manteve a dosimetria da pena, consignando que "o juiz de origem destacou, em sua fundamentação, para aumentar as sanções básicas, o total desrespeito dos apelantes com os poderes constituídos, porquanto apresentam condutas sociais reprováveis, além das consequências do delito, não sendo razoável que lhes sejam aplicadas penas no mínimo legal cominado no tipo penal" (e-STJ fl. 2.599). Destacou, ademais, que (e-STJ fls. 2.599/2.600): A alegação de que a conduta social só poderia ser valorada positivamente, não encontra respaldo. Ela é o comportamento do apelante perante a sociedade, analisando-se o seu relacionamento com seus pares, temperamento e vícios. No aspecto de circunstância judicial, tem por objetivo examinar a interação dos recorrentes no meio social em que vivem. O magistrado sentenciante valorou negativamente a conduta social dos apelantes, mas se baseou em parâmetros estabelecidos em lei, sem nenhuma ofensa ao princípio constitucional da legalidade. Assim, o juiz da causa deve aferir a referida conduta social, com o intuito de apurar indícios de merecimento de uma maior ou menor censura. No caso em tela, diante de todos os argumentos já trazidos, somados à fundamentação da sentença, temos que os apelantes merecem uma pena maior que a sanção básica. O Poder Judiciário tem o dever de punir condutas criminosas causadoras de danos à sociedade, sendo que, no caso dos presentes autos, os recorrentes, sejam empregados de carreira, contratados ou nomeados, pertencem a um segmento social, intelectual e economicamente mais favorecido, porém, valendo-se de suas posições, cometeram crime contra uma das maiores empresas de petróleo do mundo, cujo prejuízo apurado chegou à casa dos milhões de dólares americanos. Apesar de terem a obrigação de zelar pelo patrimônio da companhia, ao contrário, formaram um grupo, liderado pelo ex-empregado João Augusto Rezende Henriques, para favorecer ilicitamente, através de fraude à licitação, à Construtora Norberto Odebrecht em detrimento da Petrobras. No que concerne à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considero sua incidência prejudicada em razão do disposto no inciso III do artigo 44 do Estatuto Repressor. Incabível, também, a concessão do benefício previsto no artigo 77 do CP, diante da necessidade de que a fraude perpetrada no contrato que ora se analisa e os prejuízos causados ao erário público sejam punidas de forma eficaz, destacando o caráter retributivo da sanção. A lesão causada pelos apelantes atinge um número muito maior de pessoas do que um crime contra o patrimônio privado, causando a supressão de direitos fundamentais e até dificuldade no exercício da própria cidadania. O regime para cumprimento da pena privativa de liberdade há de ser o semiaberto, já que é o mais adequado, no caso, para dar resposta ao delito praticado e ao mal gerado à sociedade, bem como para a reinserção social dos apelantes, sendo necessário o afastamento do meio em que vivem, ainda mais quando se trata de crime da lei de licitações, envolvendo a Petrobras, que vem sofrendo vários prejuízos, com reflexos até na grave crise econômica que assola o país, em razão do aparelhamento da estatal por funcionários de carreira, contratados ou nomeados, envolvidos em favorecimento da Construtora Norberto Odebrecht, delitos estes que vêm causando grande clamor por justiça diante da sociedade. Ademais, diante da gravidade concreta de suas ações, não vejo óbice na fixação de regime mais gravoso, considerando, repise-se, as circunstâncias do crime. O estabelecimento de regime mais ameno não se mostra suficiente para a prevenção e reprovação de condutas tão graves. No Informativo nº. 482, a 5ª Turma do STJ entendeu que é possível a fixação de regime mais severo do que o previsto no art. 33 §2º do CP, quando as circunstâncias judiciais são desfavoráveis aos réus, conforme o caso concreto. Da leitura atenta dos excertos acima transcritos, verifica-se que a pena-base do recorrente foi fixada acima do mínimo legal, em virtude da existência de duas circunstâncias judiciais negativas, a conduta social e as consequências do crime, as quais foram idoneamente valoradas. Com efeito, a conduta social foi considerada negativa, em virtude do alto grau de instrução do recorrente e de sua condição financeira, elementos que, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, efetivamente autorizam a elevação da pena. A propósito: "No que diz respeito ao nível de escolaridade do réu, é cediço que "o maior grau de instrução do réu pode ser considerado para aferir a intensidade da culpabilidade e elevar a pena-base acima do mínimo legal (AgRg no REsp 1.527.746/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 3/9/2015)". (RHC 135.298/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021) Já as consequências foram consideradas negativas, uma vez que "houve desembolso pela Petrobras de cerca de US$ 220,000,000.00 até julho de 2012, dos quais cerca de US$ 162,000,000.00 se referiam a gastos com mobilização e supervisão)". Ao ensejo: (..). 6.3. A valoração negativa da culpabilidade foi justificada de forma concreta e idônea, pois o grau de instrução do autor do delito (duas profissões de grau superior) e sua profissão de empresário denotam maior reprovabilidade da conduta. 6.4. As consequências dos crimes de sonegação fiscal e de descaminho foram valoradas negativamente de forma idônea, ante a vultosa quantia não recolhida ao Fisco, com destaque para o delito de descaminho ser crime formal. (..). (AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1705780/CE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020) Constata-se, portanto, que as circunstâncias judiciais foram concretamente valoradas, com fundamento em elementos que demonstram a efetiva maior reprovabilidade da conduta, autorizando a elevação da pena do recorrente conforme realizada pelas instâncias ordinárias. Nesse contexto, não se verifica ofensa ao art. 59 nem ao art. 68,ambosdo Código Penal. De igual sorte, se revelando correta a valoração das circunstâncias judiciais, as quais repercutem sobre o regime de cumprimento da pena escolhido bem como sobre a possibilidade de eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, constato que a fixação do regime semiaberto e a negativa de substituição da pena encontram-se devidamente fundamentadas. De fato, o Magistrado consignou que a conduta social reprovável do réu não indica que a substituição seja suficiente, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, e que, "tendo em vista que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu", fixa-se o regime semiaberto, em observância ao art. 33, § 3º, do Código Penal. Nesse contexto, fundamentadamente justificada a fixação do regime semiaberto e a negativa de substituição da pena, não há se falar em ofensa à legislação. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA NO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 3. In casu, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente, o menor apreendido e a facção criminosa local. Na falta de comprovação do vínculo subjetivo entre os agentes no cometimento do delito de associação para o tráfico, a absolvição do paciente é medida que se impõe. 4. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5. Caso em que o réu foi absolvido pela prática do delito de associação para o tráfico, não sendo a quantidade dos entorpecentes apreendida suficiente para inferir, por si só, a sua dedicação ao tráfico de entorpecentes. Aplicação da causa de diminuição no patamar máximo. 6. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP). 7. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da aferição desfavorável da quantia e da espécie das substâncias apreendidas (art. 44, III, do CP). 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, resultando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais pagamento de 194 dias-multa, no regime inicial semiaberto. (HC 516.811/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019) No que concerne ao dissídio jurisprudencial indicado, constato que o acórdão proferido no EREsp n. 1.196.136/TO diz respeito à impossibilidade de se valorar a intenção de obter lucro fácil, circunstância efetivamente não valorada na presente hipótese. De igual sorte, no que diz respeito ao HC n. 395.081/PE, decotou-se fundamentação genérica referente à personalidade do agente e às consequências do crime, em contexto fático que não se revela semelhante ao dos presentes autos. Quanto à alegada divergência com o HC 353.640/PE, por considerar que a pena-base deve se pautar pelo aumento de 1/6 para cada circunstância judicial, verifico que o acórdão indicado como paradigma se refere à observância da mencionada fração na segunda fase da dosimetria da pena e não na primeira, constatando-se, dessarte, mais uma vez, a ausência de similitude entre os acórdãos confrontados. Nada obstante, apesar de o CódigoPenal não indicar parâmetros matemáticos para a fixação da pena-base, esta Corte Superior tem, em regra, utilizadoa fração de 1/6 sobre a pena mínima, para valorar cada circunstância judicial negativa, com o objetivo de aferir a proporcionalidade na fixação da pena. Nahipótese dos autos, em razão do reconhecimento de duas circunstâncias judiciais negativas, a pena-base foi elevada em1anoe 4 meses, ou seja, em 8 meses para cada circunstância judicial, o que constitui1/3 da pena mínima, e não 1/6. Constata-se, portanto, que o implemento da pena-base sedeu no dobro do que se considera, em regra razoável, sem que fosse declinada fundamentação concreta nesse sentido. Dessa forma, mister se faz o redimensionamento da pena-base para 2 anos e 8 meses de detenção. À míngua de outras circunstâncias na segunda e na terceira fases da dosimetria, fica definitivamente fixada neste patamar. Considerando que os demais corréus, com ressalva deJorge Luiz Zelada e de João Augusto Rezende Henriques, tiveram a pena-base valorada da mesma forma, a eles deve ser estendida a presente conclusão.Ficam mantidos, no entanto, os demais termos da condenação. No que concerne, ainda, ao dissídio apontado com relação aos demais dispositivos legais, constato quealém de não ser "cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula", conforme expresso no verbete n. 518 da Súmula desta Corte, não há se falar em não observância ao enunciado n. 718 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, uma vez que se valorou a gravidade concreta da conduta, observando-se, outrossim, o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal. Quanto ao dissídio jurisprudencial com o acórdão proferido na Apelação Criminal n. 0009017-27.2007.4.01.3500, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, constato que o recorrente não se desincumbiu de demonstrar a divergência de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil e do art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, para ficar configurado o dissídio jurisprudencial, faz-se mister "mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", para os quais se deu solução jurídica diversa. A simples menção a julgados com entendimento diverso, sem que se tenha verificado a identidade ou semelhança de situações, não revela dissídio, motivo pelo qual não é possível conhecer do recurso especial pela divergência. Na hipótese, constato que o recorrente não descurou de realizar o adequado cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, se limitando a transcrever uma frase do referido julgado, o que impede o conhecimento do alegado dissídio. Não se pode descurar, outrossim, que o acórdão recorrido, ao mantero regime semiaberto, em observância ao art. 33, § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, encontra-se em consonância com a lei e com ajurisprudência desta Corte Superior, atraindo, também, no ponto, a incidência do enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. A propósito: Considerando que o sentenciado é possuidor de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, o regime adequado é o semiaberto, diante da fixação da reprimenda em 1 ano e 9 meses de reclusão, por ser o imediatamente mais gravoso, considerando a quantidade de pena aplicada, conforme o disposto no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.(AgRg no AgRg no REsp 1845089/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. REGIME SEMIABERTO.CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PRIMARIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. Em face da quantidade de pena (não excedente a 4 anos) e a despeito da primariedade, o registro de circunstâncias judiciais negativas, sopesadas na primeira fase da dosimetria (culpabilidade e antecedentes), revela a necessidade de imposição do regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal.2. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1835560/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 26/06/2020) Por fim, no que diz respeito à suscitada ofensa ao art. 99 da Lei n. 8.666/1993, ao argumento de que é incabível a multa fixada, verifico que o Juízo de 1º grau fixou referida multa, em observância ao § 1º do dispositivo legal considerado violado, "em US$ 16,513,205.90 2% de US$ 825,660,293.79 (valor do contrato licitado) " (e-STJ fl. 1.521). A Corte local, por seu turno, considerou adequada a multa, consignado que (e-STJ fls. 2.601/2.602): Já a pena de multa constitui-se no pagamento de valor estabelecido na sentença e calculado em índices percentuais, cuja base deve corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Acerca da multa, tenho que o magistrado de origem andou bem ao fixá-la em 2%, em atenção ao disposto no art. 99 da Lei 8.666/93. Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal. Conclui-se que as multas aplicadas são convenientes e adequadas de maneira a punir os apelantes pelos delitos cometidos e disciplinar suas condutas. Demais disso, foram observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade (nos vieses da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), nos parâmetros de mensuração da multa, levando em conta a importância do bem tutelado (o interesse da Administração Pública) e os reflexos dos atos dos recorrentes , reafirme-se, na grave crise econômica que acomete o país, que foi desencadeada após os vários escândalos de corrupção, lavagem de dinheiro e fraudes na licitação dentro da Petrobras, uma das maiores empresas do ramo no mundo. Da leitura dos trechos acima transcritos, observa-se que a multa, da forma como fixada, não vulnerou o art. 99 da Lei n. 8.666/1993, mas antes lhe deu efetiva aplicação, em observância ao índice percentual mínimo trazido no § 1º do referido dispositivo legal, que é de 2% sobre o valor do contrato licitado. Relevante anotar que, assim como os arts. 90 e 92 da Lei n. 8.666/1993, o art. 99 da referida lei também foi revogado pela Lei n. 14.133/2021, havendo, entretanto, da mesma forma, a continuidade típico-normativa, uma vez que referida multa continuou a ser prevista, conforme se constata pela leitura do art. 337-P do Código Penal, in verbis: Art. 337-P. A pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta. Nessa linha de intelecção, não se verifica ofensa a nenhum dos dispositivos legais indicados como violados, motivo pelo qual não é possível dar provimento ao recurso especial. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, lhe dar parcialprovimento, apenas para reduzir a pena do recorrente para 2 anos e 8 meses de detenção, mantidos os demais termos da condenação. Estendo os efeitos da presente decisão aos corréus, Aluísio, Alexandre, Ulisses, Rodrigo, e Venâncio, em observância ao disposto no art. 580 do Código de Processo penal. Publique-se.