AREsp 1966669 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO, assim ementado (e-STJ, fls. 240-254): "Processual Penal. Recurso do Ministério Público Federal ante sentença, f. 714-727, quedesclassificou o delito do art. 89, da Lei 8.666, de 1993, para o crime do art. 90, idem,rejeitando a inserção do art. 297, do Código Penal, ao fato, e, em consequência,calcado no art. 109, inc. IV, do Código Penal, decretou a extinção da punibilidade pelaocorrência da prescrição. O demandante soltou recurso de apelação, f. 731-738v., na busca de condenação dosacusados pela prática dos delitos capitulados no art. 89, da Lei 8.666, e, também, pelaconfiguração do crime emoldurado no art. 297, § 1º, do Código Penal. O fato, na narração da r. sentença, assim se centraliza: Aduz o Parquet Federal que, em 26 de novembro de 2002, durante a gestão do ex-prefeitoAntonio Nunes Neto, o Município de Água Nova-RN desviou e aplicou indevidamente verbaspúblicas federais destinadas à construção de uma passagem molhada no Sítio Carnaúbal,distrito de Água Nova/RN, na ordem de R$ 132.101,88 (cento e trinta e dois mil, cento e umreais e oitenta e oito centavos), quantia esta decorrente do Convênio nº360/2001 (SIAFInº446817), celebrado entre o município e o Ministério da Integração Nacional. Na visão do órgão acusatório, para legitimar o desvio da verba pública federal, a edilidade teriamontado o processo licitatório Carta Convite nº008/2002, conferindo aparência de legalidade àfraude perpetrada. Afirma que contribuíram para a fraude o ex-prefeito, os membros da comissão permanente delicitação, os sócios-proprietários da empresa vencedora e das participantes do falso certame esócio da empresa Rabelo & Dantas Ltda., pois teriam assinado os documentos do processolicitatório que, na prática, jamais teria ocorrido, f. 715. O inconformismo do demandante, ora apelante, se calca na classificação do delito,saindo do art. 90, da Lei 8.666, como fincou a r. sentença, para a sua colocação nocenário do art. 89, da mesma lei, e, ainda, a aplicação do art. 297, § 1º, do CódigoPenal. Acrescente-se que, na inicial, o fato, tido como delituoso, pairou, inicialmente,no inc. I, do art. 1º, do Decreto-lei 201, de 1967, f. 11, para, nas alegações finais, pedir oParquet Federal a condenação dos acusados nas penas do art. 89, da Lei 8.666, e noreferido art. 297, § 1º, do Código Penal, f. 629. Enfrenta-se o recurso, a começar pelo enquadramento, pela sua influência naconcretização ou não da prescrição retroativa. De logo, afasta-se a aplicação do art. 89, da Lei 8.666, por uma razão bem singela: Odelito em foco se sustenta na presença de três condutas: 1 dispensar licitação, 2 inexigir licitação, e, enfim, 3 deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou àinexigibilidade. Nos dois primeiros casos, a licitação não é realizada, quer por ter sido dispensada,quer por não ter sido exigida. Em qualquer situação, há uma decisão a respeito. Aqui, contudo, há uma licitação, e, disso não há dúvida alguma, pelo menos, nopapel, destacando-se a presença de cartas convite, f. 733v., dando a peça recursalrealce a falsificação posterior de um procedimento licitatório, com escopo de burlar os órgãosfiscalizatórios, f. 734, o que evidencia, já de cara, que, se ocorreu falsificação, se severificou o preparo de um procedimento licitatório, qualquer que seja, não há lugarpara nele se aprumar o referido art. 89, porque esta se centraliza na dispensa e/ou nainexigência do processo licitatório. O enquadramento correto está na r. sentença, ou seja, no art. 90, da Lei 8.666, porque,mediante o ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, que a instrução nãoconseguiu captar dos acusados, o caráter competitivo de certame deixou de existir. Eessa fraude se materializa na expedição de cartas convites, o que, de antemão, tira ocaráter nacional da licitação, concentrando-se, apenas, na oferta de empresa que foidevidamente convidada, e assim, sem se conhecer outros valores que, ante umaconvocação geral, podiam trazer outras empresas. O art. 90, da referida Lei 8.666, casa-se perfeitamente com a norma em apreço. Por fim, o delito embrenhado no art. 297, do Código Penal, não se aplica ao fato,porque essa falsificação já foi absorvida pelo art. 90, da Lei 8.666, de modo querepresentaria a presença de propostas fabricadas, que, por seu turno, já dão guaridaao delito contra o procedimento licitatório aludido, configurando-se, desta forma, nobis in idem, exercendo, assim, duplo efeito, o que não se admite. Com o enquadramento no supramencionado art. 90, da Lei 8.666, o prazo para aocorrência da prescrição é o do inc. IV, do art. 109, do Código Penal, que decorreuentre a data do fato, em 26 de novembro de 2002, e o recebimento da Denúncia, em 7de agosto de 2013, não havendo como escapar do efeito penal de tal evento, antes detransitar em julgado a sentença. Improvimento ao recurso". Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação dos arts. 89 e 90 da Lei 8.666/1993, bem como do art. 69 do CP. Aduz para tanto, em síntese, que a conduta dos réus se adequaria aos tipos de dispensa indevida de licitação e falsidade documental, em concurso, e não ao crime do art. 90 da Lei 8.666/1993. Inadmitido o recurso especial na origem (e-STJ, fl. 3), seguiu-se a interposição de agravo (e-STJ, fls. 8-25). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 1.099-1.103). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Este, todavia, não ultrapassa a barreira do conhecimento. Como bem destacado no próprio parecer ministerial, a alteração das premissas fáticas estabelecidas pelo TRF - mormente quanto à existência da licitação - (e-STJ, fls. 245-246) exigiria novo e aprofundado exame dos fatos e provas da causa, inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ. A propósito, mutatis mutandis: "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.CRIME DE RESPONSABILIDADE. CRIME DA LEI DE LICITAÇÃO. INCOMPETÊNCIA DO TJPR PARA O JULGAMENTO DO FEITO. RATIFICAÇÃO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ILEGALIDADE NA PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. CRIME IMPOSSÍVEL. TEMAS NÃO DEBATIDOS NA ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL.AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO.VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. SÚMULA 7/STJ. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. NÃO COMPPROVAÇÃO. I - Conforme ressaltado no decisum reprochado, inexistindo o prequestionamento da matéria recursal na instância ordinária, inviável a sua análise por este Superior Tribunal de Justiça na via do recurso especial. II - O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita. .. Agravo regimental desprovido". (AgRg nos EDcl no REsp 1897488/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 30/09/2021) "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE ÉDITO CONDENATÓRIO. DISCUSSÃO SUPERADA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO.REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A prolação de sentença condenatória prejudica a análise de inépcia da inicial. Precedentes. 2. A pretensão de ver prevalecer a versão dos acusados em detrimento dos testemunhos para afastar o dolo no crime de fraude à licitação demandaria a revisão de fatos e provas, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp 1589305/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a", do Regimento Interno do STJ,conheçodo agravo paranão conhecerdo recurso especial. Publique-se. Intimem-se.