REsp 1906749 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por GLEISON SACHET e ODAIR JOSÉ BALESTRIN, com fundamento na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento da Apelação Criminal n. 5001447-22.2016.4.04.7212. Consta dos autos que os recorrentes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 à pena de 2 (dois) anos de detenção em regime inicial aberto e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos. A apelação criminal interposta foi parcialmente provida, apenas para ajustar a pena de multa ao disposto no art. 99 da Lei n. 8.666/1993 (e-STJ fls. 1743/1768). Eis a ementa do julgado: DIREITO PENAL. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI 8.666/93. AUTORIA. SÓCIOS DAS EMPRESAS BENEFICIADAS. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. PENA DE MULTA. CRITÉRIOS. 1. Configura o delito do art. 90 da Lei 8.666/93 a conduta de ajustar previamente a distribuição de itens licitados a fim de fraudar o caráter competitivo de procedimento licitatório. 2. Quanto aos sócios das empresas envolvidas na fraude, são autores do delito, no caso concreto, porquanto tiveram o domínio do fato, ajustando previamente a distribuição de cada vencedor dos itens licitados e fazendo com que os ajustes tivessem efeito através da comunicação entre seus empregados e da ação desses na formulação e apresentação das propostas. 3. Apelos defensivos parcialmente providos para adequar a pena de multa ao disposto no art. 99 da Lei nº 8.666/93. Em embargos de declaração, o Tribunal de origem negou provimento, entendendo não haver omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada (e-STJ fls. 1828/1829). No recurso especial (e-STJ fls. 1891/1927), com fundamento no art. 105, III, "a", do art. 105 da CF, os recorrentes alegam violação ao art. 384 do CPP, uma vez que o julgamento teria sido extra petita, pois enquanto a denúncia imputava-lhes conduta comissiva específica, mas o acórdão fundamentou a condenação na teoria do domínio do fato. Argumentam, ainda, que a decisão do Tribunal teria violado os arts. 17 e 31 do CP, uma vez que os atos praticados seriam impuníveis, tendo em vista que não assinaram a proposta e que havia um representante da empresa no certame que não foi incluído no polo passivo da ação. Por outro lado, afirmam que também teria havido violação ao art. 90 da Lei n. 8.666/1993 e ao art. 14, II, do CP, tendo em vista que não houve efetiva frustração ao caráter competitivo da licitação, já que empresas não envolvidas no suposto esquema venceram itens do certame. Alegam, ademais, negativa de vigência ao art. 90 da Lei 8.666/93 pela ausência de demonstração do dolo específico em suas condutas. Sustentam, ainda, violação ao art. 619 do CPP, pois o Tribunal não teria se manifestado adequadamente sobre pontos relevantes suscitados nos embargos de declaração. Por fim, aduzem negativa de vigência ao art. 155 do CPP, afirmando que a condenação teria se baseado exclusivamente em elementos informativos do inquérito. O recurso especial foi admitido na origem (e-STJ fls. 2019/2020). O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fls. 2079/2100). É o relatório. Decido. Sobre a pretensão do recurso especial, a primeira questão está em saber se houve violação ao art. 384 do CPP por julgamento extra petita, uma vez que o acórdão recorrido teria condenado os recorrentes com base na teoria do domínio do fato, enquanto a denúncia imputava-lhes conduta comissiva direta. O Tribunal de origem fundamentou a decisão da seguinte forma: "Especificamente quanto aos sócios beneficiados, tenho que a situação narrada se amolda à Teoria do Domínio do Fato, que define como autor do delito além daquele agente que pratica a ação descrita no verbo do tipo penal, também aquele que tem o controle final do fato e se serve de outrem como "instrumento" para concretização do crime, envolvendo situação de autoria mediata do tipo. Desta forma, restou comprovada a responsabilidade penal dos acusados e não é possível acatar a tese defensiva de responsabilidade penal objetiva em vista dos argumentos apresentados na sentença e voto." (e-STJ fl. 1766) A teoria do domínio do fato, em sua formulação original proposta por Hans Welzel e posteriormente desenvolvida por Claus Roxin, estabelece que autor do delito é aquele que detém o controle sobre a realização do fato típico, independentemente de sua execução direta. Conforme coloca Roxin, o domínio do fato pode manifestar-se em três modalidades distintas: domínio da ação (autoria direta), domínio da vontade (autoria mediata) e domínio funcional (coautoria). Ganha especial relevo para o caso o denominado "domínio da organização", conceituado como uma subespécie do domínio da vontade. Segundo esta compreensão, o dirigente da organização, ainda que não execute materialmente o delito, mantém o controle sobre sua realização através do domínio da estrutura organizacional, caracterizada pela fungibilidade dos executores e pela operação autônoma do aparato de poder. Este referencial teórico foi inicialmente concebido para analisar crimes perpetrados no contexto de regimes totalitários ou organizações criminosas tradicionais. Assim, a recepção da teoria do domínio do fato nos ordenamentos jurídicos ocidentais não ocorreu sem controvérsias. Particularmente problemática tem sido sua aplicação no contexto da criminalidade empresarial e estatal, especialmente no que concerne à responsabilização penal de dirigentes por condutas materialmente executadas por subordinados. Em qualquer caso, a aplicação de teorias dogmáticas complexas como o domínio da organização demanda rigor metodológico e precisão conceitual, especialmente considerando suas consequências práticas no âmbito da jurisdição penal. A transposição de modelos teóricos concebidos para contextos específicos a situações substancialmente distintas deve ser precedida de uma cuidadosa análise quanto à verificação empírica de seus pressupostos, sob pena de comprometer a legitimidade da imputação de responsabilidade penal. Na hipótese, verifica-se que a denúncia narrou que os recorrentes "em 18 de fevereiro de 2011, agindo livre e conscientemente, um aderindo à conduta do outro, fraudaram, mediante ajuste, o caráter competitivo do procedimento licitatório pregão 0001/2001 do Município de Passos Maia, com o intuito de obter vantagens indevidas decorrentes da adjudicação do objeto da licitação". Além disso, a sentença de primeiro grau, mantida pelo acórdão recorrido, concluiu que "não se mostra crível que os administradores desconheçam o processo de formação de preços e estratégias de participação em licitação de suas empresas". Dessa forma, a análise dos elementos fáticos apresentados na sentença e no acórdão sugere que, mesmo com a invocação pelo Tribunal de origem da teoria do domínio do fato como fundamento para a caracterização da autoria não se está diante da aplicação do domínio da organização. Com efeito, o caso em tela aproxima-se mais adequadamente de um modelo de coautoria funcional, no qual dirigentes e funcionários contribuem, cada qual em seu âmbito de atuação, para a realização do plano delitivo comum, com interdependência funcional e divisão horizontal de tarefas. Nesse sentido, pode-se afirmar que a invocação do domínio da organização (domínio do fato) em casos como o analisado aproxima-se mais de um recurso retórico-argumentativo para fundamentar a responsabilização dos níveis hierárquicos superiores do que propriamente de uma aplicação tecnicamente rigorosa dos pressupostos teóricos elaborados por Roxin. Dessa forma, a utilização da teoria do domínio do fato na decisão do Tribunal a quo não representa violação ao art. 384 do CPP por julgamento extra petita, mas apenas análise do nexo causal da autoria e coautoria nos fatos narrados na denúncia. Em relação à alegada violação aos arts. 17 e 31 do CP, sob o argumento de impossibilidade material do delito e de que os atos seriam meros atos preparatórios. Neste ponto, o Tribunal de origem fundamentou a decisão assim: "Com tal esclarecimento, desde logo se afasta alegação no sentido de crime impossível, pois a modalidade do pregão permite sim ajuste prévio a fim de fraudar o caráter competitivo da licitação, notadamente se existe conluio entre os licitantes visando distribuir os itens objeto do pregão ainda na fase de lances escritos afastando por completo a disputa de preço em favor da Administração, que é a premissa que justifica a adoção de tal modalidade de licitação." (e-STJ fl. 1759) A análise de tais circunstâncias, contudo, exige o reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ. Isso porque a análise da potencialidade lesiva da conduta e do início da execução do delito depende necessariamente da reanálise do conjunto fático-probatório. Ressalte-se que, no caso, o Tribunal de origem concluiu expressamente que a conduta dos recorrentes configurou o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, não havendo como se afastar essa conclusão sem o reexame de provas. Quanto à alegada violação ao art. 90 da Lei n. 8.666/1993, sob o argumento de que não teria havido frustração efetiva da competitividade da licitação, o Tribunal de origem assim se manifestou: "Do contexto probatório, em especial dos dados extraídos de computadores das empresas envolvidas e da prova documental carreada, restou comprovado que a prática delituosa restou evidenciada quando Suema, funcionária da empresa Dimaster, a mando de seus empregadores Odair e Gleison, encaminhou para Ana Paola, funcionária da empresa Diprolmedi, o teor da proposta de terceira empresa (Sulmedi), antes mesmo da abertura dos envelopes referentes ao pregão, que ocorreu em 18 de fevereiro de 2011. A troca de propostas entre os licitantes e o ajuste na distribuição dos itens adjudicados, por certo impossibilitou qualquer competitividade no certame." (e-STJ fl. 1760) Com efeito, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal e se consuma com a mera quebra do caráter competitivo do certame, sendo prescindível a ocorrência de prejuízo econômico ao erário público. Basta, portanto, a conduta de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. CRIME FORMAL. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO. SÚMULAS N. 7/STJ E 284/STF. 1. O recurso especial não merece conhecimento quanto à sua interposição pela alínea c do permissivo constitucional, porquanto não basta para a comprovação da divergência jurisprudencial a transcrição da ementa do acórdão paradigma, sendo imprescindível o cotejo analítico entre os acórdãos. 2. O "delito de fraude à licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/1993) é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário (HC n. 341.341/MG, Quinta Turma, relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 30/10/2018). 3. A leitura de excerto do acórdão recorrido revela a existência de provas da prática delitiva, notadamente elementos colhidos no inquérito, como as interceptações telefônicas, provas irrepetíveis por natureza, corroboradas em juízo. Neste ponto, cumpre assinalar que as razões do agravo regimental inovam ao pretender que se considere que a agravante teria agido a mando de correú, o que demonstraria a ausência de dolo específico. Contudo, não se admite a ampliação das razões recursais em agravo regimental. 4. Ademais, no ponto em que aponta a defesa violação ao art. 155 do CPP e à redução da pena, vê-se, também, que a análise do recurso esbarra no óbice imposto pela Súmula n. 7 desta Corte Superior, pois reclamaria a incursão no acervo probatório. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.768.279/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu, com base no conjunto probatório, que houve efetiva frustração da competitividade do certame. A alegação dos recorrentes de que empresas não participantes do ajuste teriam vencido itens da licitação não afasta a configuração do delito, que se consuma com o mero ajuste que tem por objetivo frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório. Dessa forma, não há violação aos dispositivos apontados. No tocante à alegada negativa de vigência ao art. 90 da Lei n. 8.666/1993 por ausência de demonstração do dolo específico, o Tribunal de origem, ao manter a sentença condenatória, assentou que os recorrentes atuaram com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Embora o acórdão recorrido não tenha se dedicado longas linhas a esse ponto, a sentença, mantida pelo acórdão, considerou devidamente configurado o elemento subjetivo do tipo. Enfrentar tal questão e afastar a conclusão das instâncias inferiores depende da análise do conjunto fático-probatório, vedada em sede de recurso especial pela Súmula n. 7/STJ. Em relação à alegada violação ao art. 619 do CPP, os recorrentes sustentam que o Tribunal de origem não teria se manifestado adequadamente sobre pontos relevantes suscitados nos embargos de declaração, notadamente sobre a ausência de demonstração do dolo específico e sobre a condenação baseada exclusivamente em prova do inquérito. O Tribunal de origem fundamentou a decisão da seguinte forma: "O acórdão embargado analisou todos os elementos presentes nos autos, de modo a destacar os pontos relevantes da persecução aptos a justificar o acolhimento da pretensão estatal punitiva. (..) as teses defensivas que tinham alguma pertinência com exame da autoria, materialidade e dosimetria foram devidamente apreciadas. No voto condutor do acórdão foi abordada a natureza de crime formal do art. 90 da Lei 8.666/93, a legitimidade das provas que secundaram a condenação e a delimitação específica do envolvimento de cada réu na prática delitiva." (e-STJ fl. 1828/1829) A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os embargos de declaração, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não se prestam para forçar o Tribunal a se pronunciar sobre questão que não tenha sido decidida de acordo com os interesses da parte. Isso porque, conforme o art. 619 do CPP, os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão sobre ponto que deveria ter sido decidido, não constituindo meio adequado para reexame de matéria já apreciada. A propósito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO RECONHECIDA. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E PROVIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O reconhecimento de violação do art. 619 do CPP pressupõe a ocorrência de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade tais que tragam prejuízo à parte e não pode ser confundido com o mero inconformismo com o resultado proclamado pelo julgador que, a despeito das teses aventadas, lança mão de fundamentação idônea e suficiente para a formação do seu livre convencimento. 2. Nos aclaratórios em exame, a defesa fez prova da contradição existente na decisão atacada. 3. Embargos de declaração conhecidos e providos. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.812.998/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 7/11/2024, grifei.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO DENARIUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE CAPITAIS. EVASÃO DE DIVISAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. OFENSA AOS ARTS. 69, I, 70, 71 E 157, TODOS DO CPP. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, supõem defeitos na mensagem do julgado, em termos de ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade, isolada ou cumulativamente. Nesse contexto, não há que se falar em ofensa ao art. 619 do CPP quando o Tribunal aprecia os aspectos relevantes da controvérsia para a definição da causa, como ocorreu na espécie, ressaltando-se que "o julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que resolva a situação que lhe é apresentada sem se omitir sobre os fatores capazes de influir no resultado do julgamento" (AgRg no AREsp n. 2.218.757/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023). 2. No caso, o Tribunal tratou especificamente da questão trazida à baila na apelação, sendo dispensáveis quaisquer outros pronunciamentos supletivos, mormente quando postulados apenas para atender ao inconformismo do recorrente que, por via transversa, tenta modificar a conclusão alcançada pelo acórdão. Tem-se, portanto, que o Tribunal de origem apreciou a controvérsia levantada pelo ora agravante, ainda que contrariamente ao seu interesse, não havendo que se falar em omissão do julgado e, portanto, em ofensa ao art. 619 do CPP. 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, a motivação per relationem é suficiente para fundamentar decisões judiciais. Em outras palavras, o fato de o decisum ter-se reportado ao anterior requerimento, que descreveu as razões para requerer a referida medida, torna o ato perfeitamente válido para determinar as medidas constritivas. Com efeito, não se pode confundir fundamentação concisa com ausência de fundamentação, ausência essa capaz de ensejar ofensa ao precitado dispositivo constitucional. Ademais, "uma vez que as instâncias de origem consignaram que as decisões de decretação e prorrogação das interceptações telefônicas estão devidamente fundamentadas, bem como precedidas de indícios suficientes da prática de crime punido com reclusão, a inversão deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado na via eleita. Incidência da Súmula n. 7 do STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.988.069/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023). .. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.317.451/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025, grifei.) Na hipótese, verifica-se que o Tribunal de origem, ao julgar a apelação, enfrentou as questões trazidas pelos recorrentes, não havendo omissão ou obscuridade a ser sanada. Dessa forma, não há violação ao art. 619 do CPP. Por fim, quanto à alegada violação ao art. 155 do CPP, os recorrentes sustentam que a condenação teria se baseado exclusivamente em elementos informativos do inquérito, sem corroboração judicial. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o art. 155 do CPP não veda a utilização de elementos informativos obtidos na fase de investigação, mas apenas impede que a condenação se baseie exclusivamente nestes elementos, sem qualquer respaldo em provas produzidas em contraditório judicial. Isso porque o dispositivo legal permite expressamente a utilização de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, que, por sua natureza, são produzidas antes ou fora do processo. A propósito: RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155 E 386, AMBOS DO CPP. PROVA JUDICIALIZADA QUE INSTIGA DÚVIDA ACERCA DA IDADE DA VÍTIMA QUANDO DOS FATOS SOB APURAÇÃO E QUE CONFERE CREDIBILIDADE À TESE DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. 1. Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado, exclusivamente, em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa). É possível, contudo, que se utilize deles, desde que sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas nos termos do art. 155 do CPP (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.517.152/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe 28/8/2024). .. 4. Recurso especial provido. (REsp n. 2.150.858/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025, grifei.) Ressalte-se que, no caso, o acórdão recorrido baseou-se em elementos do inquérito policial que foram submetidos ao contraditório diferido, como os diálogos eletrônicos extraídos do disco rígido apreendido e os laudos periciais, que constituem provas técnicas de natureza não repetível. Além disso, o acórdão mencionou depoimentos prestados em juízo, como o da corré Ana Paola Rezende Regla. Dessa forma, não há violação ao art. 155 do CPP. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA