AREsp 2748593 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão que inadmitiu recurso especial contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO no julgamento da Apelação Criminal n. 0011803-41.2011.4.01.3100/AP. Consta dos autos que o agravado CEZAR DA COSTA SANTOS foi condenado, em primeiro grau, à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de R$ 771.790,02 (setecentos e setenta e um mil, setecentos e noventa reais e dois centavos), como incurso no art. 96, inciso I, da Lei n. 8.666/93. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de CEZAR, para reduzir-lhe a pena para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de detenção, além do pagamento de multa no valor de R$ 771.790,02 (setecentos e setenta e um mil, setecentos e noventa reais e dois centavos), calculada nos termos do art. 99 da Lei nº 8.666/93, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 5.525/5.526): PENAL. PROCESSUAL PENAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. CRIME DO ART. 96, I, DA LEI 8.666/1993. REDAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 14.133/2021. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. IRREGULARIDADE DO PROCESSO LICITATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO CONFIGURADO. PERDÃO JUDICIAL A UM DOS RÉUS. ART. 13 DA LEI 9.807/1999. APLICABILIDADE. DOSIMETRIA READEQUADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "G". SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PERDA DO CARGO PÚBLICO. MANUTENÇÃO. APELAÇÃO DE UM DOS RÉUS PREJUDICADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA PARA OS DEMAIS. 1. Com a promulgação da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei n. 14.133/21, o delito de fraude em licitação, anteriormente previsto no art. 96, I, da Lei 8.666/93, passou a ser disciplinado no art. 337-L, do Código Penal, não ocorrendo a abolitio criminis, mas tão somente a continuidade típico-normativa. 2. No caso, como a nova legislação é mais abrangente e prevê pena mais severa, aplica-se a norma revogada que vigia quando dos fatos, pois é mais benéfica aos réus, em razão da non reformatio in pejus. 3. Não há que se falar em regular processo licitatório, atribuindo-se a questão a características regionais e à defasagem de preços, dado o lapso temporal antes do certame. A identificação do superfaturamento se deu por meio de análises criteriosas, as quais evidenciaram a existência de diversos itens com sobrepreço exponencialmente elevado, em comparação aos valores aprovados pelo órgão competente. 4. Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas. 5. É inquestionável a presença do dolo na conduta dos apelantes. O Juízo a quo adentrou profundamente nos autos a fim de traçar o elemento subjetivo na conduta dos apelantes, uma vez que, em vista do enigmático esquema concebido, demonstra-se de difícil esclarecimento. 6. Foram apresentadas provas suficientes em atestar que os acusados, em conluio, direcionaram o procedimento licitatório, diminuindo os riscos em favor da empresa em questão, a fim de se sagrar vitoriosa do certame. 7. As provas colhidas no curso da instrução processual atestam a prática do delito e não deixam dúvidas da responsabilidade dos recorrentes, razão pela qual a manutenção de suas condenações é medida impositiva. 8. Aplicação a um dos réus, de ofício, do perdão judicial, nos termos do art. 107, inc. IX, do Código Penal, em atenção às circunstâncias do caso concreto, com fulcro no art. 13 da Lei nº 9.807/1999. 9. Redução da pena-base, visto que as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, foram readequadas. 10. Mantida a agravante do art. 61, II, "g" (crime cometido com abuso de poder ou violação dedever inerente ao cargo exercido), inclusive sua majoração em 1/6 (um sexto), perfeitamente adequada. 11. Fixado o regime inicial aberto para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, c, do Código Penal. 12. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução. 13. O magistrado sentenciante fundamentou, ainda que sucintamente, a imposição do efeito específico do art. 92, inciso I, alínea a, do Código Penal (perda do cargo público), o que significa que decorre da natureza do delito e da pena aplicada. Portanto, deve ser conservada. 14. Prejudicada a apelação de Luiz Antônio Trevisan Vedoin. 15. Apelação de Cézar da Costa Santos parcialmente provida. A defesa de CEZAR opôs embargos infringentes contra o acórdão supra, requerendo " o acolhimento da tese defensiva, acatada pelo desembargador que inaugurou a divergência, no sentido de conferir maior extensão ao apelo originalmente interposto e, com efeito, anular a determinação automática e não fundamentada de perda da função pública." (e-STJ fl. 5.595). Tais embargos infringentes foram providos pelo Tribunal a quo, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 5.623/5.624): P E N A L . P R O C E S S U A L P E N A L . E M B A R G O S I N F R I N G E N T E S . F R A U D E E M L I C I T A Ç Ã O . CONDENAÇÃO. PENA ACESSÓRIA. PERDA DE CARGO PÚBLICO. MOTIVAÇÃO. 1. Embargos infringentes interpostos em face de acórdão proferido pela 10ª Turma Criminal deste Tribunal Regional Federal da 1ª Região, nos autos da Apelação Criminal nº 0011803-41.2011.4.01.3100/AP, que condenou o embargante à pena 03 (três) anos e 08 (oito) meses de detenção e ao pagamento de multa de R$ 771.790,02 (setecentos e setenta e um mil, setecentos e noventa reais e dois centavos), bem como à pena de perda do cargo público, pela prática do crime de fraude em procedimento de licitação (art. 96, I, da Lei 8666/93, em redação anterior à Lei nº 14.133/21). 2. A divergência reside em afirmar a presença ou a ausência de fundamentação na r. sentença recorrida, quando decidiu pela aplicação da pena acessória de perda do cargo público, com fundamento no art. 92, I, da Lei Penal Material. 3. A pena acessória da perda do cargo ou da função públicos não deve ser decorrência automática da condenação, tal comoposto na r. sentença recorrida e, agora, no v. acórdão embargado. Sua aplicação depende da explicitação de critérios objetivos e subjetivos extraídos dos elementos de convicção constantes dos autos. 4. A afirmação de ter o ora Embargante se utilizado da função pública ".. objetivando interesse diverso do público", tendo violado ".. diversas normas e princípios administrativos e penais" não constitui fundamentação suficiente. É preciso explicitar as circunstâncias do caso concreto que justifiquem, além da condenação penal, a aplicação da pena acessória. Se assim não fosse, a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo seria conseqüência automática da condenação sempre que aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública. Precisamente por isso preceitua o art. 92, § único, do Código Penal que "os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença". 5. As assertivas genéricas encontradas na r. sentença recorrida não atendem à exigência da motivação a que alude a citada norma penal. 6. Embargos Infringentes a que se dá provimento. Interposto recurso especial, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, o Ministério Público Federal alegou violação ao art. 92, I, "a", do Código Penal. Afirmou que a fundamentação utilizada na sentença para justificar a aplicação da pena acessória de perda da função pública ao acusado Cezar da Costa Santos seria idônea. Concluiu que " a luz dos precedentes citados, a fundamentação da sentença proferida em primeira instância, no sentido de que o acusado/recorrido Cezar da Costa Santos "usou da função pública objetivando interesse diverso do público, ao passo que violou diversas normas e princípios administrativos e penais para a consecução de seus fins", mostra-se suficiente e idônea para a decretação da perda do cargo ou função pública." (e-STJ fl. 5.650). Acrescentou o seguinte (e-STJ fl. 5.656): Verifica-se, pois, que no acórdão paradigmático cujos trechos do voto do relator estão transcritos acima, esse colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante ao dos autos, entendeu que o reconhecimento pelas instâncias ordinárias de que o réu agiu com violação de dever para com a Administração Pública constitui fundamento suficiente e válido para a decretação da perda do cargo público. Por sua vez, o Tribunal Regional Federal da 1 ã Região , de maneira totalmente divergente, desconsiderando o entendimento jurisprudencial majoritário, perfilhou o entendimento de que o fundamento invocado na sentença em primeira instância, no sentido de que o acusado/recorrido "usou da função pública objetivando interesse diverso do público, ao passo que violou diversas normas e princípios administrativos e penais para a consecução de seus fins" não seria suficiente para a decretação da perda do cargo ou função pública. Requereu, assim, a reforma do acórdão recorrido, com a manutenção da pena acessória "de perda do cargo ou da função pública imposta pela sentença ao acusado/recorrido Cezar da Costa Santos" (e-STJ fl. 5.657). O recurso especial foi inadmitido. Daí o presente agravo em recurso especial, no qual se alega não incidirem os óbices elencados (e-STJ fls. 5.676/5.686). Requer o conhecimento do agravo para que seja provido o recurso especial.. O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se nesta instância superior pelo conhecimento do agravo e provimento do recurso especial (e-STJ fls. 5.706/5.710). É o relatório. Decido. Ante a presença de impugnação dos fundamentos da decisão ora agravada, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial. A vergastada ausência de motivação idônea na sentença recorrida para a aplicação da pena de perda do cargo público assim foi afirmada no acórdão recorrido (e-STJ fls. 5.612/5.613): Na parte que importa à solução da controvérsia, consigna a r. sentença, verbis: Verificou-se nos autos que o sentenciado CEZAR DA COSTA SANTOS usou da função pública objetivando interesse diverso do público, ao passo que violou diversas normas e princípios administrativos e penais para a consecução de seus fins. Assim, como efeito extrapenal específico da condenação, deve ser decretada a perda do cargo ou função públicos então exercidos pelo sentenciado CEZAR DA COSTA SANTOS junto ao Governo do Estado do Amapá, conforme previsto no artígo 92, inciso I, a, do Código Penal. A pena acessória da perda do cargo ou da função públicos não deve ser decorrência automática da condenação, tal como posto na r. sentença recorrida e, agora, no v. acórdão embargado. Sua aplicação depende da explicitação de critérios objetivos e subjetivos extraídos dos elementos de convicção constantes dos autos. A afirmação de ter o ora Embargante se utilizado da função pública ".. objetivando interesse diverso do público", tendo violado ".. diversas normas e princípios administrativos e penais", em meu sentir, não constitui fundamentação suficiente. É preciso explicitar as circunstâncias do caso concreto que justifiquem, além da condenação penal, a aplicação da pena acessória. Se assim não fosse, a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo seria conseqüência automática da condenação sempre que aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública. Precisamente por isso preceitua o art. 92, § único, do Código Penal que "os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença". As assertivas genéricas encontradas na r. sentença recorrida não atendem à exigência da motivação a que alude a citada norma penal. O entendimento que se sagrou majoritário no acórdão recorrido, contudo, diverge da jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual " n ão há ilegalidade quando, presentes os requisitos do art. 92, I, "a", do CP, o Juízo competente aponta fundamentação concreta para a decretação da perda do cargo público, como ocorreu na hipótese." (AgRg no AREsp n. 2.125.243/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025.) De forma ainda mais analítica, tem-se o seguinte julgado: .. 6. A prática de crime com violação de dever para com a Administração Pública constitui fundamento idôneo para a decretação da perda do cargo público, conforme art. 92, I, "a", do CP. 7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não impede a decretação da perda do cargo público, desde que haja fundamentação adequada. 8. A revisão criminal não pode ser utilizada como um segundo recurso de apelação para reexaminar matéria já decidida, salvo em casos de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou novas evidências que desvelem a inocência do réu. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A prática de crime com violação de dever para com a Administração Pública constitui fundamento idôneo para a decretação da perda do cargo público. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não impede a decretação da perda do cargo público, desde que haja fundamentação adequada. 3. A revisão criminal não pode ser utilizada como um segundo recurso de apelação para reexaminar matéria já decidida, salvo em casos de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou novas evidências que desvelem a inocência do réu". Dispositivos relevantes citados: CP, art. 339; CP, art. 92, I, "a". Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.467.664/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/2/2024; STJ, EDcl no REsp 1.537.995/PE, Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 2/3/2017; STJ, AgRg no REsp 1.613.927/RS, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 30/9/2016. (AgRg no REsp n. 2.163.355/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 7/3/2025.) Nesse último julgado, esta Corte Superior chancelou a seguinte fundamentação para aplicação da pena de perda do cargo público com base no artigo 92, I, a, adotada pela decisão condenatória: "Por fim, cabível o efeito extrapenal da condenação criminal, disposto no art. 92, I, a, do Código Penal, consistente na perda do cargo pelo acusado Jesu. Isso porque, na forma do inciso I, alínea "a", do referido dispositivo legal, o acusado, condenado a pena privativa de liberdade superior a um ano, com a sua conduta, violou frontalmente deveres da Administração Pública, conduta essa que se mostra totalmente incompatível com o exercício da função de policial militar, cuja precípua atuação é a de, justamente, impedir e combater a prática de delitos." Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, restabelecendo como efeito da condenação a perd a do cargo público de CEZAR DA COSTA SANTOS. Publique-se. Intimem-se. EMENTA