REsp 2145077 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FABIO CESAR CARDOSO DE MELLO, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Apelação Criminal nº 0001897-03.2015.4.03.6181). Consta dos autos que o recorrente foi condenado pelos crimes de frustração do caráter competitivo e fraude em licitação pública, em processos licitatórios realizados pela Prefeitura Municipal de Cotia/SP, nos certames Concorrência n. 001/03 e Pregão n. 002/08, como incurso no crimes previstos nos artigos 90 e 96, I, da Lei n. 8.666/93, c. c. o art. 29 e na forma do art. 69, ambos do Código Penal, às penas de 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de multa no montante equivalente a 4% (quatro por cento) do valor do contrato licitado (R$3.990.007,44), nos moldes do art. 99 e parágrafo único da Lei de Licitações. Interposto recurso de apelação da defesa, o Tribunal a quo manteve a condenação, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 325/326): PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 90 E 96, INCISO I DA LEI 8.666/93. FRAUDE EM LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO. INCOMPETÊNCIA JUSTIÇA FEDERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INTERESSE RECURSAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA. PENA- BASE. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. MAJORANTE. ARTIGO 84, §2º DA LEI 8.666/93. REGIME PRISIONAL. REPARAÇÃO MÍNIMA. ARTIGO 387, IV DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PERDA FUNÇÃO PÚBLICA. 1. A participação financeira de verbas públicas federais, ainda que transferidas pelo Ministério da Saúde à municipalidade configura o interesse jurídico da União Federal, ainda que no contexto da competência fiscalizatória a cargo do Tribunal de Contas da União (Súmula 208 do Superior Tribunal de Justiça). 2. As consequências da prática delitiva compreendem condições de caráter geral, de natureza objetiva e subjetiva que avaliam a gravidade menor ou maior do dano causado pelo crime. 3. A doutrina e jurisprudência majoritárias orientam que o cálculo da sanção pecuniária deve observar a mesma proporção adotada na pena corporal (artigos 49 e 59 do Código Penal). 4. Quanto à indenização prevista no artigo 387, IV do Código de Processo Penal, jurisprudência da Suprema Corte e do Superior Tribunal de Justiça determina que, para a fixação na sentença do valor mínimo de reparação de danos, exige-se pedido prévio e formal na denúncia, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, bem como que tal regra não se aplica aos delitos praticados antes da vigência da Lei 11.719/, de 20.06.2008 (STF, ARE 694.158, Rel. Min Luiz Fux, j. 25/03/14 e STJ, R Esp 1206635/RS, 5" Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 02/10/12). 5. Recursos defensivos desprovidos. Opostos Embargos de Declaração pela defesa dos réus, foram rejeitados (e-STJ fls. 34.845.34.847 e fls.35.514/35.519). No recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, o recorrente alega que a decisão de 2ª instância negou vigência aos artigos 14, inciso I, e 111, inciso I, do Código Penal, 21, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, 84, § 2º, da Lei n. 8666/93, 59, do Código Penal, artigo 99 da Lei n. 8666/93. Alega a prescrição da pretensão punitiva estatal quanto aos delitos do art. 90 (relacionado ao Pregão n. 02/08) e art. 96, I, (relacionado à Concorrência n. 01/03), ambos da Lei n. 8.666/93. Sustenta que o julgado é contraditório frente ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que confirmou sentença de improcedência prolatada em Ação Civil Pública da Improbidade Administrativa, notadamente no ponto em que reconheceu a inexistência de dano ao erário. Quanto à dosimetria da pena, aduz que o acórdão violou o artigo 84, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, pois por ser agente político, submetido a regime próprio de responsabilização, não ocupa cargo em comissão ou função de confiança. Insurge-se contra os fundamentos utilizados para valorar a vetorial consequências do crime. Afirma que o valor considerado para a fixação da multa pela fraude do Pregão nº 2/2008, de 2% do valor de R$ 3.990.007,44 (três milhões, novecentos e noventa mil e sete reais e quarenta e quatro centavos), refere-se a fato diverso, qual seja a Concorrência Pública nº 1/2003-S (e-STJ fls. 34.952/35.026). Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 35543/35617), foi admitido o recurso especial (e-STJ fls.35659). Parecer ministerial pelo parcial conhecimento e, na parte conhecida, pelo não provimento do recurso especial, em parecer assim ementado (e-STJ fls. 35808/35820): RECURSOS ESPECIAIS DE FABIO CESAR CARDOSO DE MELLO, JOAQUIM HORACIO PEDROSO NETO E ADELNICE RODRIGUES DOS SANTOS RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 14, I, 59, 111, I, DO CP, 315 DO CPP; 84, §2º, 90, 96, I, 99 DA LEI N. 8.666/93, 21, §4º, DA LEI N. 8.429/92. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. TESE DE INADEQUAÇÃO DOS FUNDAMENTOS PARA AUMENTO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 7/STJ. ABSOLVIÇÃO EM AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA DA ESFERA PENAL. - As condutas não foram atingidas pela prescrição, considerando que não transcorreu lapso prescricional superior a 8 e 12 anos entre os marcos interruptivos. - Os crimes previstos na Lei de Licitações são instantâneos de efeitos permanentes, que se consumam em um momento definido, cada prorrogação contratual configurando continuação da prática delituosa, como no caso, em que o último aditivo contratual data de 24/8/07. Precedentes. - Dissídio jurisprudencial não evidenciado nos termos legais e regimentais. - Rever os elementos de prova demonstrados no acórdão para manter as condenações dos recorrentes pelos crimes da Lei n. 8.666/93 demanda o revolvimento de fatos e provas, providência vedada em recurso especial pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. - A absolvição em ação por improbidade administrativa não vincula o resultado da ação penal na qual se apuram os mesmos fatos, em razão da independência entre as esferas administrativa, cível e penal. Precedente. - Devidamente motivada a negativação da culpabilidade (recorrente Joaquim). A jurisprudência do STJ admite que o cargo ocupado pelo réu (prefeito) é parâmetro idôneo para se aferir o referido vetor judicial. Súmula n. 83/STJ. - Consequências do crime, causa de aumento e penas de multa idoneamente fundamentadas. Pelo parcial conhecimento e, na parte conhecida, pelo não provimento dos recursos de Fábio César, Joaquim Horácio e Adelnice. É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e a matéria foi devidamente prequestionada. No que se refere à alegação de prescrição da pretensão punitiva dos delitos previstos nos artigos 90 e 96, inciso I, da Lei n. 8666/93, no sentido de que o momento da consumação do delito seria o da prática da fraude, isto é, da elevação arbitrária de preços, o Tribunal a quo afastou a pretensão defensiva valendo-se da seguinte fundamentação (e-STJ fls. 251/): Assim, no que toca a condenação pela prática do artigo 90 da Lei de Licitações relacionado ao Pregão n. 02/08, as penas fixadas para Renato (2 anos e 8 meses de detenção), Ricardo (2 anos e 4 meses de detenção), Joaquim (2 anos, 9 meses e 18 dias de detenção), Fábio (3 anos de detenção) e Adelnice (3 anos de detenção) foram superiores a 2 (dois) anos, de modo que o prazo prescricional a ser considerado em relação a todos eles é de 8 (oito) anos. Considerando que entre a data dos fatos (06.09.2008 - publicação do edital do Pregão n. 02/08) e o recebimento da denúncia (04.08.2015, fls. 663/666), bem como dessa data até a publicação da sentença condenatória (28.09.2018, fls. 3.156/3.199v.) não transcorreu prazo superior a 8 (oito) anos, conclui-se que não houve a ocorrência da aludida causa de extinção de punibilidade, tal como alegado pelas defesas. No que toca a condenação pela prática do delito do art. 96, I, da Lei de Licitações relacionado à Concorrência n. 01/03, a pena fixada para Ricardo (3 anos e 6 meses de detenção) foi superior a 2 (dois) anos, de modo que o prazo prescricional a ser considerado em relação a ele é de 8 (oito) anos. Já as penas fixadas para o mesmo delito para Renato (4 anos e 1 mês de detenção), Joaquim (4 anos, 2 meses e 12 dias de detenção), Fábio (4 anos e 2 meses de detenção) e Adelnice (4 anos e 2 meses de detenção) foram superiores a 4 (quatro) anos, de modo que o prazo prescricional a ser considerado em relação a eles é de 12 (doze) anos. Considerando que entre a data dos fatos (24.08.2007 - quarto termo aditivo do contrato resultante da Concorrência n. 01/03) e o recebimento da denúncia (04.08.2015, fls. 663/666), bem como dessa data até a publicação da sentença condenatória (28.09.2018, fls. 3.156/3.199v.) não transcorreu prazo superior a 8 (oito) e 12 (doze) anos, conclui-se que não ocorreu a prescrição, tal como alegado pelas defesas. Assim sendo, remanesce a condenação pela prática dos delitos dos arts. 90 (Pregão n. 02/08) e art. 96 (Concorrência n. 01/03), ambos da Lei de Licitações. Superadas as preliminares, passo a análise do mérito recursal. Denota-se que o Tribunal a quo ao considerar a data para caracterização do termo inicial da prescrição a data do quarto termo aditivo do contrato de concorrência fraudado pelos réus, a despeito da defesa alegar que o termo inicial deveria ser a data da edição do edital (07/05/2003), ou a data da publicação do edital (11/06/2003), está em consonância com o entendimento desta Corte. Friso que apesar de a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal entender que os crimes previstos na Lei de Licitações são instantâneos de efeitos permanentes, que se consumam em um momento definido, cada prorrogação contratual configura continuação da prática delituosa, na medida em que a situação de dano prolonga-se enquanto durar a conduta do Agente, como parece ser o caso, em que houve várias aditivos contratuais. Trago, a propósito, as considerações do Exmo Ministro NEFI CORDEIRO, no julgamento monocrático do HC n.º 404.054/SP (DJe 02/10/2018): "Na hipótese dos autos, a peça acusatória descreve que a fraude à licitação do município de Cotia, que adquiriu produtos e serviços por preços bem superiores aos praticados no mercado, foi prolongada no tempo por meio de cinco aditivos contratuais que efetivaram a compra de produtos em quantidades extraordinariamente maiores do que aquelas previstas no edital, chegando à mais de 5.000% da quantidade prevista, conforme tabela constante da denúncia. Sob tal contexto, o que se verifica é que a cada prorrogação e aditivo contratual efetuado perpetuou-se a lesão ao erário municipal e, com isso, a continuação da conduta delituosa. Ou seja, a ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma foi reiterada, ano a ano. Confirma-se, aqui, que o momento consumativo da fraude caracteriza situação duradoura, cujo início não coincide com o de sua cessação, nos moldes do que a doutrina pátria entende por crime permanente. Ademais, como destacado alhures, nos crimes instantâneos de efeitos permanentes o agente não possui o poder de fazer cessar os efeitos da sua conduta, sendo que nos crimes permanentes, tem a possibilidade de interrompê-la, revertendo a fraude e fazendo cessar, no caso dos autos, os prejuízos causados ao Município, uma vez que, como Secretário de Saúde, era responsável por encaminhar pedidos de prorrogações e aditivos contratuais. Desta forma, resta evidenciada a permanência do delito enquanto houve a renovação do contrato licitatório fraudulento, de modo que o termo inicial do prazo prescricional, em casos tais, dá-se com o último aditivo contratual." A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC n.º 484.690/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019, do mesmo modo, considerou que: " .. há, nesta Corte Superior, julgados conferindo aos tipos penais previstos na Lei de Licitações a figura de crimes instantâneos de efeitos permanentes, de forma que, "cada prorrogação contratual configura novo crime, devendo ser consideradas as referidas datas na contagem do prazo prescricional" .. ". No mesmo sentido, precedente da Sexta Turma desta Corte: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 4º, INCISO II, A, B E C, DA LEI N. 8.137/90, CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ECONÔMICA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. FORMAÇÃO DE CARTEL. CONCENTRAÇÃO DO PODER ECONÔMICO NÃO EVIDENCIADA. ART. 96, INCISOS I E V, DA LEI N. 8.666/93. CRIME CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA EVIDENCIADA. ART. 90 DA LEI DE LICITAÇÕES. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. JUSTA CAUSA. DESCRIÇÃO DA CONDUTA DE FRUSTRAR A CONCORRÊNCIA EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PRESCRIÇÃO QUANTO À IMPUTAÇÃO DO DELITO DE FRAUDE A LICITAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Recorrente foi denunciado pela prática, em tese, dos crimes previstos no art. 4.º, inciso II, a, b e c, da Lei n. 8.137/90 (crime contra a ordem econômica); e também como incursos nas penas dos arts. 90 (fraude a licitação) e 96, incisos, I e V, da Lei n. 8.666/93 (crimes contra a administração pública); c.c. o art. 69 do Código Penal, porque, junto com os corréus, teria formado cartel para frustrar a concorrência em procedimento licitatório para fornecimento de instalação de sistemas de transportes sobre trilhos ferroviários na cidade de São Paulo. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de descrição do efetivo prejuízo à Fazenda Pública, exigido pelo art. 96 da Lei n. 8.666/93, bem como a falta de demonstração do domínio de mercado exigido pelo art. 4º da Lei n. 8.137/90, impõem a rejeição da denúncia. 3. No mesmo sentido foi o entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em outras ações penais relativas aos crime imputados aos participantes das licitações efetuadas pela CPTM - Companhia Paulista de Trens Metropolitanos, do Estado de São Paulo. Ex vi: REsp 1.683.839/SP, DJe 19/12/2017, e REsp 1.623.985/SP, DJe 06/06/2018, da Relatoria do Ministro NEFI CORDEIRO. 4. Contudo, a exordial acusatória evidencia que o Recorrente agiu em conluio com os demais denunciados, de modo a não concorrerem entre si na celebração de contrato com a administração pública em valores vultosos, com evidente prejuízo ao Erário, exasperando abusivamente os preços dos contrato por meio do procedimento licitatório, ciente de toda a ilicitude, o que afasta a alegada inépcia da denúncia, quanto ao art. 90 da Lei de Licitações. Assim, há justa causa para a ação penal no ponto, pois está devidamente descrita, na inicial acusatória, a conjuntura fática que fundamenta a suposta participação do Recorrente no esquema criminoso. 5. E como não foi proferida sentença, deve-se considerar, para efeitos de contagem do prazo prescricional, a pena máxima in abstrato cominada para o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/90, qual seja, 4 (quatro) anos de reclusão. Embora os fatos tenham ocorrido a partir de outubro de 2004, não transcorrido o prazo prescricional de 8 (oito) anos (art. 109, inciso IV, do Código Penal) entre a data da assinatura do último aditivo contratual (15/04/2008) e do recebimento da denúncia (15/04/2014), ou entre esta e a data de hoje, logo, a pretensão punitiva estatal não está fulminada pelo instituto da prescrição. 6. Friso que apesar de a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal entender que os crimes previstos na Lei de Licitações são instantâneos de efeitos permanentes, que se consumam em um momento definido, cada prorrogação contratual configura continuação da prática delituosa, na medida em que a situação de dano prolonga-se enquanto durar a conduta do Agente, como parece ser o caso, em que houve várias aditivos contratuais. Precedentes. 7. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido para trancar a ação penal relativamente aos crimes previstos nos arts. 4.º, inciso II, a, b e c, da Lei n. 8.137/90 (crime contra a ordem econômica) e 96, incisos, I e V, da Lei n. 8.666/93 (crimes contra a administração pública), mantendo a acusação apenas no que diz respeito ao art. 90 da Lei de Licitações. (RHC n. 119.667/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 18/12/2020.) Nessa linha, correto o acórdão recorrido ao considerar que não se vislumbra a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em abstrato em relação aos crimes previstos no art. 90 e 96, inciso I, da Lei n. 8666/93, porquanto deve ser considerado como termo inicial da prescrição a data do último termo aditivo dos contratos fraudados pelos réus. A Corte local externou suficientemente as razões pelas quais manteve a condenação pelos crimes de frustração do caráter competitivo e fraude à licitação , conforme se observa das seguintes passagens (e-STJ fls. 254/266): - Do crime de licitação relativa a fraudes envolvendo a Home Care. A materialidade delitiva, a qual não foi objeto de impugnação, restou devidamente comprovada pela farta prova documental das quais destaco: a) Relatório de auditoria n. 9885 do Departamento Nacional de Auditoria do SUS (fls. 31/96); b) cópia integral digitalizada do Tribunal de Contas (TCU) n. 011.190/2009-5 (mídia digital à fl. 127); c) documentos enviados pela Municipalidade de Taubaté/SP a respeito do contrato e prorrogações fumadas com a empresa "Home Care Medical Ltda." (fls. 167/191); d) Parecer emitido pela consultoria de assuntos jurídicos do Município de Cotia/SP, informando as irregularidades da licitação (fl. 217); e) Cotações de preços em nome das empresas "ACR Medical Ltda" e "Enfermed" (fls. 232/244); O f) Proposta de Preços anexada pelo administrador da empresa "ACR Medical", assinada pela irmã de Renato Pereira e Danielle Pereira, auxiliar administrativo dessa empresa (fls. 296/300); g) Declarações da administradora da empresa "Unifarma", Lilian Cristina Nicareta Afonso Durães, informando que a referida empresa não participou de licitação em Cotia/SP, negando ainda o envio de cotações àquela Prefeitura Municipal (fls. 439/441 e 554); h) Documentos referentes ao Pregão n. 02/08 - Processo Administrativo n. 021975/2008 (mídia digital à fl. 309); i) Documentos enviados pela Prefeitura Municipal de São Caetano/SP a respeito do contrato e termos aditivos fumados com a empresa "Home Care Medical Ltda" (fls. 541/543 e Apenso I); j) Cópias de documentos e do acórdão proferido pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo sobre o julgamento irregular dos termos de prorrogação do contrato referente à Concorrência n. 001/03 (fls. 2.335/2.367); Consta nos autos que o trabalho investigativo da Delegacia de Prevenção e Repressão a Crimes Financeiros e Desvio de Recursos Públicos da Superintendência Regional da Polícia Federal em São Paulo identificou irregularidades ocorridas em procedimentos licitatórios realizados pela Prefeitura Municipal de Cotia (Concorrência n. 001/03 e Pregão n. 002/08) que tinham por objetivo a contratação de abastecimento e operacionalização dos processos de logística de armazenamento, distribuição e dispensa de medicamentos e de materiais médicos, odontológicos e hospitalares. A partir daí a apuração investigativa da Policia Federal constatou a existência de uma verdadeira organização criminosa concertada, voltada à perpetração de ilícitos que envolviam fraude na aquisição, distribuição e dispensação de medicamentos e materiais médicos/odontológicos/hospitalares, com recursos oriundos do Ministério da Saúde (PAB - Piso de Atenção Básica). Em suma, durante a investigação policial se constatou que a empresa Home Core, por meio de seus representantes legais e acusados Renato Pereira Júnior (sócio diretor) e Ricardo Passos (representante comercial da empresa em Cotia/SP e gestor do contrato firmado com o município), montou, em associação com os coacusados Joaquim Horácio Pedro Neto (ex-prefeito de Cotia/SP) e Fábio César Cardoso de Mello (ex-secretário da saúde de Cotia/SP), um esquema para desfalcar milhões de reais dos cofres da municipalidade. O esquema criminoso foi desenvolvido pela empresa Home Gare, dirigida por Renato e que, segundo se apurou, foi implementado em mais de 20 (vinte) municípios do estado de São Paulo, com estimativa de fraudes em montante superior a 100 milhões de reais. O esquema consistia em cooptar servidores públicos para realizar licitações fraudulentas direcionando o certame à empresa Home Gare, com preços de produtos superfaturados, tendo sido o que ocorreu em Cotia/SP. A Prefeitura de Cotia/SP resolveu transferir para particulares a operacionalização e abastecimento dos processos de logística de armazenamento, distribuição e dispensação de medicamentos e materiais médicos/odontológicos/hospitalares, o que foi autorizado pelo prefeito, à época, Joaquim Horácio, e por seu secretário de saúde Fábio César. No processo administrativo formado para a contratação dos serviços, os acusados entenderam por bem realizar processos licitatórios com objeto único (Concorrência n. 01/03 e Pregão n. 02/08), de forma que, estranhamente, a empresa vencedora do certame seria responsável pela entrega e controle de medicamentos entregues. Essa dinâmica incomum de delimitação do objeto licitatório resultou em uma indevida redução de competividade, já que não foi identificada outra empresa, além da Home Core, que prestasse serviço tão especifico. O grupo criminoso produziu, ainda, cotações de preços fraudulentos a fim de justificar a cobrança de preços acima do real valor de mercado. Para tanto foram utilizadas "empresas de fachada" vinculadas ao acusado Renato, dentre as quais, a empresa "Enfermed", que já teve em seu quadro societário a mãe de Renato, bem como a empresa "Velox" que tinha como sócio diretor seu motorista particular. Esse esquema criminoso gerou incontáveis prejuízos aos cofres públicos, notadamente, com a aquisição de produtos e serviços com grande sobrepreço, além de aquisição de produtos em quantitativos absolutamente superiores aos estimados e não fornecimento de vários itens previstos, o que sugere a ocorrência de "jogo de planilhas". Apesar das irregularidades, o processo licitatório foi concluído pela comissão de licitação e homologado pelo prefeito de Cotia/SP. A autoria delitiva de Renato Pereira Júnior, Ricardo Alves dos Passos, Joaquim Horácio Pedroso Neto, Fábio César Cardoso de Mello e Adelnice Rodrigues dos Santos também restou devidamente demonstrada nos autos. Além dos documentos já citados, as oitivas realizadas em Juízo, sob o crivo do contraditório, confirmam os fatos narrados na exordial acusatória. Os acusados de estarem envolvidos no esquema de fraude às licitações (Concorrência e Pregão) foram interrogados e prestaram as seguintes declarações: Renato Pereira Junior, sócio diretor e administrador da empresa Home Care, negou a autoria delitiva. Em seu extenso interrogatório afirmou, em apertadíssima síntese, que lembra que sua empresa participou do certame licitatório e foi a vencedora. Alegou que as empresas "Enfermed" e "Velox" são empresas com as quais tinha parceria, mas que não chegou a ser sócio. Disse que Marcos Paioli era somente contador, em que pese, ter participado como procurador de suas empresas. No que tange ao corréu Ricardo Alves respondeu que ele era representante regional, com poderes de representar e assinar contrato. Afirmou que costumava acompanhar de perto os contratos, porque as decisões partiam do interrogado. Negou que houve superfaturamento nos contratos. Perguntado pelo Juiz, respondeu que quem representava a "Velox" era o interrogado e que seu motorista Mauricio cumpria as ordens que eram determinadas por ele (Renato). Perguntado pela acusação, respondeu que a maioria de seus clientes eram entes públicos. Questionado pela acusação, alegou que sua empresa fazia uma atividade-meio e os médicos do município é que faziam a atividade-fim, pois são eles que prescrevem o medicamento, a empresa só fazia a operação, ou seja, o fornecimento dos insumos e controle do estoque de medicamentos, além de disponibilizar todas as informações, e cabia à municipalidade por meio de sua equipe de auditoria atestar a efetivação daquela dispensação, se o contrato fumado com a empresa estava sendo cumprido. Disse que era ele ou seu representante comercial quem assinava os contratos e sabia de suas prorrogações, pois todos os contratos que a empresa tinha com a municipalidade era de seu conhecimento, mas garante que todos foram feitos dentro da legalidade. Disse que a Home Care dentro deste segmento de mercado é a maior que tem, tendo participado e se consagrado vencedora em várias licitações nos estados de Mato Grosso e São Paulo e em diversos municípios (mídia audiovisual à fl. 2.213). Ricardo Alves dos Passos, representante comercial da Home Gare, negou a autoria delitiva. Disse que trabalhou como representante comercial da empresa de 2002 a 2008, fazendo o trabalho externo, toda a parte de venda, visitava clientes e participava das licitações, sendo que os principais clientes eram órgãos públicos, fazendo visitas a municípios da região Oeste do Estado de São Paulo. Esclareceu que seu primeiro contato era o departamento de compras das prefeituras, e sempre buscava as licitações que estavam abertas, ia no mural e pegava as licitações que estavam em andamento, além das prefeituras visitava hospitais públicos. Especificamente sobre a Prefeitura de Cotia/SP, informou que em 2003 ficou sabendo na sede da Prefeitura que estava aberta uma licitação que envolvia gestão e fornecimento de medicamentos e levou a conhecimento da Nome Care. Disse que, à época dos fatos, tinha grandes empresas concorrentes da Home Gare como "Unifarma" e "Representai". Esclareceu que levou à Prefeitura de Cotia/SP a proposta comercial da empresa Home Care. Disse que, à época dos fatos, não sabia que a Home Care tinha algumas empresas coligadas que faziam o trabalho conjunto de participar das licitações, só tomando ciência após a instauração do processo criminal. Perguntado pelo Juiz, o interrogado respondeu que após a Home Gare sair vencedora do certame licitatório foi ele quem assinou o contrato com a Prefeitura e demais prorrogações contratuais porque tinha procuração da empresa para representa-la. Afirmou que recebia o contrato pronto da empresa e só assinava e entregava na Prefeitura, não tinha competência para elaborar contratos, aditamentos e suas prorrogações, tendo uma equipe terceirizada que era contratada para fazer isto, só respondia pela parte comercial da empresa. Afirmou que conhecia Maurício Nascimento Silva, motorista de Renato (proprietário da Nome Gare), e quando do Pregão em 2008 nem imaginava que o sr. Maurício era o "dono" da empresa Velox, tendo achado isto um absurdo. Perguntado pelo Juiz, respondeu que tinha contato e encontros semanais e, muitas vezes, mensais, com o dono da Home Gare (Renato), mas quem o contratou foi o Eudes José Alecrim (parente de Renato) que era o gerente comercial da empresa. Perguntado pela acusação, respondeu que seu trabalho consistia basicamente em ir a campo, fazendo vendas, visitando municípios para colher informações sobre licitações abertas e se interessava à empresa participar desses processos licitatórios. Perguntado pela defesa, respondeu que antes de Cotia/SP, a Home Gare já havia celebrado contratos com outros municípios como Taubaté/SP, São Caetano do Sul/SP e Uberlândia/MG. Relatou que as instalações do almoxarifado de Cotia/SP era bem precária e não tinha adequação para recebimento de medicamentos (mídia à fl. 2.213). Joaquim Horácio Cardoso Neto, prefeito municipal, à época dos fatos, negou a autoria delitiva, afirmando, em síntese, que não é atribuição do prefeito verificar a existência, de empresas participantes da licitação e sim da secretaria (Secretaria de Saúde no caso concreto), e que foi solicitado que a Prefeitura analisasse algum tipo de trabalho que deu certo em outras cidades como São Caetano e Taubaté. Afirmou, por fim, que não é função do prefeito acompanhar licitações (mídia audiovisual à fl. 2.222). Fábio César Cardoso de Mello, secretário de saúde, à época dos fatos, negou a autoria delitiva. Alegou, em síntese, que como médico não sabia como é ou devia ser a formalização dos processos de licitação, sendo coisa muita técnica que escapa ao seu conhecimento. Disse que não conhecia o proprietário da Home Gare, Renato, e muito menos o seu representante comercial, Ricardo. Reforçou que aceitou o cargo de ser secretário e tem as obrigações inerentes ao cargo, mas que sua formação é em medicina e se apoiava nos técnicos e advogados da Prefeitura. Questionado pelo Juiz acerca das críticas do parecer do departamento jurídico da Prefeitura, respondeu que este processo voltou para o interrogado que, em seguida, devolveu ao setor de licitações e, após, encaminhou para a assessoria jurídica novamente, e que a maioria das licitações eram feitas na Prefeitura dentro da Secretaria da Administração onde havia técnico (mídia à fl. 2.222). Adelnice Rodrigues dos Santos, responsável pelo setor de compras da prefeitura de Cotia/SP, à época dos fatos, também negou a autoria delitiva e "jogou" toda a responsabilidade ao corréu Fábio César (secretário de saúde à época dos fatos). Afirmou que foi funcionária da Prefeitura de Cotia/SP no ano de 1991 a janeiro de 2017, passando por vários setores da Prefeitura, tendo trabalhado a maior parte do tempo na Secretaria de Saúde de 1991 a 2008, sendo que, durante os fatos narrados na denúncia (de 2003 a 2008) trabalhava no departamento de compras da Secretaria de Saúde. Perguntado pelo Juiz, respondeu que quem preparou o edital de compras da licitação em questão foi o departamento de compras, mais especificamente, a interrogada, a Flávia e a Mônica, sendo uma cópia do edital de Taubaté/SP (onde houve um contrato entre a Prefeitura de Taubaté/SP e a Home Gare, vencedora da licitação naquele município, utilizando o mesmo modus operandi). Disse que já tinham conhecimento que em Taubaté/SP tinha esse serviço, o qual serviu de base para elaborar o do município de Cotia/SP, adaptando-o a realidade e necessidades desse município. Afirmou que a cópia do edital de concorrência de Taubaté/SP que serviu de modelo para Cotia/SP foi pedido pelo doutor Fábio (secretário da saúde). Afirmou que não tinha formação jurídica e não se recorda de ter visto o parecer do departamento jurídico da Prefeitura e tudo que era feito passava para o secretário de saúde, pois era ele quem tinha a palavra final, quem decidia, alegando a interrogada que não tinha poder de mando e decisão. Perguntado pelo Juiz, respondeu que não tinha contato nenhum com o prefeito, só tendo contato direto com o secretário de saúde, reforçando que ele acompanhava o passo a passo das licitações e que a interrogada não tinha autonomia para decidir nada (mídia à fl. 2.222). Maurício do Nascimento Silva, sócio da empresa Velox à época dos fatos, também negou a autoria delitiva. Esclareceu que era somente motorista do corréu Renato Pereira contratado pela empresa Home Gare, no período de 2004 a 2008. Perguntado pelo Juiz como se tornou então sócio da empresa "Velox", respondeu que ele e Renato se tornaram amigos desde que serviram o exército juntos, e depois que saíram do Exército a amizade cresceu, chegaram a fazer a Escola da Polícia Militar juntos, tendo Renato sido, inclusive, seu padrinho de casamento e o interrogado do dele, só fortalecendo a amizade entre ambos dai em diante. Relatou que Renato fez o convite para trabalhar com o interrogado em São Paulo, tendo aceito e pedido "baixa" da Policia Militar. Esclareceu que em razão da grande amizade e confiança entre ambos, atendeu ao pedido de Renato e "emprestou" seu nome para constar como sócio e proprietário da empresa Velox, mas que na realidade era Renato o dono e quem dirigia a empresa, pensando que tinha "emprestado" seu nome somente para ser representante da empresa. Perguntado pelo Juiz, respondeu que desconhecia o objeto social da empresa, que não tinha poderes de gestão, reforçando que somente "emprestou" o seu nome, desconhecendo, inclusive, que a empresa Velox participava de licitações públicas (mídia à fl. 2.222). Renato Delgado, sócio da empresa Enfermed que participou do processo licitatório da Prefeitura de Cotia/SP, à época dos fatos, em Juizo afirmou que foi funcionário da empresa Home Care de 2000 a 2008, na função de representante comercial. Perguntado pelo Juiz, respondeu que a pedido de Renato, seu cunhado e proprietário da Home Gare, somente "emprestou seu nome" para compor o quadro societário da "Enfermed", sendo que o dono e gestor, de fato, era Renato, tendo sido categórico em afirmar que nunca atuou de forma direta ou indireta na gestão dessa empresa, não se recordando nem tendo feito a proposta de participação da empresa Enfermed nas licitações de Concorrência e Pregão, respectivamente em 2003 e 2008, abertas pela Prefeitura de Cotia/SP, sendo que, nessa época, havia se divorciado e foi para Uberlândia/MG como representante comercial da Nome Gare. Esclareceu que em 2008 se desligou da empresa Home Care, e que na mesma época em que trabalhou como representante comercial da Home Gare na região de Uberlândia/MG, o corréu Ricardo Alves exerceu a mesma função só que na região de Cotia/SP. Perguntado pela acusação, respondeu que nunca recebeu nenhum lucro, nenhum dividendo da empresa Enfermed , reforçando que somente fez um favor ao cunhado Renato "emprestando" seu nome (mídia audiovisual à fl. 2.246). Ressalte - se que Maurício do Nascimento e Renato Delgado, afirmaram, expressamente em Juizo, que quem administrava as empresas Velox e Enfermed e outras parceiras da Home Gare, era na realidade Renato Pereira e que eles apenas "emprestaram" o nome e não geriam de fato as empresas. Afirmaram, ainda, que nada sabiam que suas supostas empresas participavam de competição em certames licitatórios para prestação de serviços na área de saúde para a Prefeitura, ficando evidente que eram empresas de "fachada", vinculadas a Renato Pereira, que participavam em conluio com a própria Home Gare para que essa saísse vencedora do certame. No entendimento do Tribunal de Contas os certames licitatórios foram realizados de forma fraudulenta como evidente restrição à competitividade e prejuízo à economicidade com a aquisição de produtos e serviços médicos/hospitalares com sobrepreço pela Prefeitura Municipal de Cotia/SP (mídia digital à fl. 127 e fl. 133v.). Consta nos autos que daí adveio o trabalho investigatório da Delegacia de Prevenção e Repressão a Crimes Financeiros e Desvios Públicos da Polícia Federal que constatou a existência de um verdadeiro esquema criminoso encabeçado pela empresa Home Care, gerida pelo réu Renato, que, segundo apurado, utilizou o mesmo modelo criminoso em mais de vinte municípios do Estado de São Paulo, que acabou por desfalcar dos cofres públicos da municipalidade montante superior a 100 milhões de reais. O esquema basicamente consistia em cooptar servidores públicos para realizar licitações fraudulentas, direcionando os certames à empresa Home Care com preços de produtos superfaturados. A participação dos réus, ora apelantes, basicamente consistiu em dois núcleos distintos, um político e outro empresarial, atuando de forma coordenada e conjunta praticando as seguintes condutas delituosas: Renato Pereira Junior era o administrador da Home Gare, sociedade empresária beneficiada com as sucessivas prorrogações de contrato com a Prefeitura de Cotia/SP, assinadas pelo então Prefeito Joaquim Neto em conjunto com o secretário de saúde municipal, Fábio de Mello, que tinham competência para deliberar e decidir sobre todas as questões atinentes à licitação, como contrato e suas prorrogações, sendo que o desvio de verbas do município de Cotia/SP não seria possível sem a aderência de ambos no esquema. Ricardo Passos era o representante comercial da empresa Home Gare e liderou o esquema criminoso em conjunto com Renato Pereira (núcleo empresarial), e responsável por visitar as prefeituras e hospitais públicos e viabilizar diretamente a elaboração e execução dos contratos fraudulentos junto a municipalidade em nome da Home Gare, assinando as propostas de preços apresentadas pela empresa na fase prévia, participando da habilitação e oferta das propostas e, por fim, assinando o contrato firmado entre a empresa e a municipalidade. Joaquim Pedroso Neto na condição de prefeito municipal de Cotia/SP, à época dos fatos, liderou o núcleo político em conjunto com Fábio de Melo, seu secretário de saúde. Foi o responsável por autorizar: a) a abertura de Concorrência n. 01/03 e Pregão n. 02/08; b) a publicação do edital com restrição da competitividade, mesmo diante da ressalva do consultor jurídico da Prefeitura; c) adjudicou e homologou o resultado da Concorrência n. 01/03; d) assinou o contrato n. 063331/03, decorrente da licitação de Concorrência n. 01/03; e)autorizou as prorrogações contratuais e f) adjudicou e homologou o resultado do Pregão n. 02108 (fl. 1.165). Por sua vez, Fábio César Cardoso de Melo também participou do esquema criminoso desenvolvido pela Home Core em conjunto com o então prefeito Joaquim Neto, vulgo "Quinzinho", tendo coordenado a prática dos delitos, pois foi quem solicitou a abertura do processo licitatório fraudado, manifestou-se expressamente pela manutenção de previsão editalícia que reduziu a competividade, contrariando, inclusive, o parecer jurídico que alertou para a existência de ilegalidades no processo. E mais, autorizou os pagamentos realizados à Home Care e encaminhou os pedidos de prorrogações e aditamentos contratuais em beneficio dessa empresa. grifei Assim, todos os atos e decisões relevantes relacionadas aos certames licitatórios foram tomadas pelo secretário de saúde, Fábio de Melo, com o aval do prefeito de Cotia/SP, à época, Joaquim Neto, que tinham competência e poder para deliberar e decidir acerca dos processos licitatórios, contratos e suas sucessivas e irregulares prorrogações contratuais, sendo certo que o desvio de verbas do Município não seria possível sem a aderência de ambos no esquema criminoso. Por fim, Adelnice Rodrigues dos Santos na qualidade de chefe do setor de compras da Prefeitura de Cotia/SP incidiu nas seguintes condutas delituosas: a) elaborou estimativa de valor de contratação por meio de cotações de preços fraudulentos, b) subscreveu na qualidade de membro da Comissão de Acompanhamento do contrato firmado com a Home Gare e c) elaborou o relatório atestando a qualidade dos serviços prestados. A própria ré Adelnice, afirmou em seu interrogatório (mídia à fl. 2.222), que o secretário de saúde, à época dos fatos, Fábio de Melo, orientou diretamente os servidores da Secretaria de Saúde, responsáveis pela licitação, a entrarem em contato com outros municípios, como São Caetano do Sul/SP, Taubaté/SP e Caçapava/SP, e utilizar os seus editais como modelo, sendo sintomático que todos esses municípios foram vitimas do esquema de desvio de recursos públicos em licitações envolvendo a mesma empresa Home Gare. A inquestionável responsabilidade penal dos réus, ora apelantes, foi corroborada pelos depoimentos das testemunhas em comum e de defesa, ouvidas em Juízo, abaixo transcritas: Sílvia Helena de Oliveira, afirmou, em síntese, que foi funcionária da empresa Home Core, no período de dezembro de 2003 a outubro de 2004, atuava como farmacêutica responsável pela unidade de distribuição de Cotia/SP, sendo que a sede da empresa ficava em Guanilhos/SP e a depoente ficava numa filial em Cotia/SP, que não era na Prefeitura. Esclareceu que Ricardo Alves era responsável pelo galpão, e que Renato Pereira era o dono da empresa. Não soube responder acerca da licitação da Prefeitura de Cotia/SP vencida pela Home Gare. Informou que não tinha acesso nenhum ao contrato. Afirmou que não chegou a trabalhar no galpão da prefeitura e sim no galpão da empresa que era uma filial que ficava em Cotia/SP. Esclareceu que era um software que ajudava na contagem de estoque e, consequentemente, ajudava os funcionários a evitar desperdício, não sabendo afirmar se o sistema de entrada e saída de medicamentos era 100% confiável. Relatou que o motorista da Home Care passava nos postos de saúde da Prefeitura, retirava os pedidos e retornava à filial onde os medicamentos eram separados, armazenados e era feita a "baixa", e um outro funcionário entregava nas unidades dos postos de saúde. Afirmou que chegou a visitar com o motorista da Home Care algumas unidades básicas de postos de saúde para retirar pedido e, no seu entender, não eram locais adequados, muito pequenos para armazenar medicamentos e fazer a dispensação, e as farmácias ficavam naqueles locais acanhados. Perguntada pela defesa, respondeu que não passou por nenhum treinamento, tendo aprendido na prática. Disse que os insumos e medicamentos fornecidos pela empresa eram de qualidade, não tendo notado nenhum aumento de consumo desses medicamentos. Perguntada pela defesa, disse que no local onde a depoente trabalhava só tinha funcionários contratados pela Home Care, e que nas farmacinhas dos postos de saúde tinham funcionários da Prefeitura, não sabendo informar quantos funcionários havia nas unidades (fl. 2017 e mídia audiovisual à fl. 2021). Tania de Castro Borean, afirmou, em síntese, que trabalhou na Home Care de 2001 até o fechamento da empresa (em 2008). Disse que exerceu diversos cargos, ou seja, secretária, leitora de diário oficial e verificação de registro de medicamentos. Afirmou que conheceu Eneide e que ela fazia digitação de propostas e, como a depoente, apenas cumpria ordens emanadas diretamente do senhor Renato que era o dono e presidente da empresa, quem comandava tudo, e depois de um tempo houve uma separação e tinha um diretor comercial que também dava ordens, mas não se recorda qual o seu nome (Ricardo Alves). Relatou que a empresa comprava medicamentos com registro e cumpria várias normas para garantir a qualidade na entrega dos produtos. Perguntada pela defesa, respondeu que teve conhecimento que teve um procedimento licitatório em Cotia/SP e não mais que isso (fl. 2.019 e mídia à fl. 2.022, grifei). Alexsandro Galdino Soares, afirmou, em síntese, que trabalho na Home Gare de setembro de 2001 a 2008 quando a empresa "quebrou". Informou que entrou na empresa exercendo a função de auxiliar de cadastro e saiu como supervisor de documentação. Afirmou que conhecia Eneide e Renato, sendo que Eneide exercia na empresa a função de analista de licitação, cuidando da parte de licitação pública. Esclareceu que Eneide não tinha poder de mando dentro da empresa, pois tinham os diretores da empresa. Perguntado pela defesa, respondeu que Mauricio era o motorista do diretor da empresa, senhor Renato, e esclareceu que Mauricio não tinha nenhum poder de decisão dentro da empresa. Afirmou que a empresa tinha certificado de qualidade, e que havia várias empresas concorrentes, mas não se recorda o nome dessas empresas. Perguntado pela acusação, respondeu que, à época dos fatos, tinha o dono e diretor da Home Gare Renato, diretor administrativo Diogenes e o diretor comercial Roberto Amaral (fl. 2.020 e mídia à fl. 2021, grifei). (..) Destarte, pelas provas testemunhais e documentais coligidas aos autos ficou comprovado que na Concorrência n. 01/03, embora diversas empresas tenham retirado o edital, somente a Home Gare participou da disputa do certame licitatório, e no Pregão n. 02/08, as 2 (duas) empresas que disputaram a licitação (Enfermed e Velox) estavam atuando em conluio, sendo ambas vinculadas a Renato Pereira, proprietário da Home Gare. Ademais, a análise técnica do Tribunal de Contas da União deixou bem clara a ocorrência de indícios de fraude e direcionamento da licitação, in verbis: Destarte, pelas provas testemunhais e documentais coligidas aos autos ficou comprovado que na Concorrência n. 01/03, embora diversas empresas tenham retirado o edital, somente a Home Gare participou da disputa do certame licitatório, e no Pregão n. 02/08, as 2 (duas) empresas que disputaram a licitação (Enfermed e Velox) estavam atuando em conluio, sendo ambas vinculadas a Renato Pereira, proprietário da Home Gare. Ademais, a análise técnica do Tribunal de Contas da União deixou bem clara a ocorrência de indícios de fraude e direcionamento da licitação, in verbis: Em pesquisa efetuada (Internet) não encontramos referências de outras empresas que prestassem esse conjunto de serviços, o que nos leva a indícios de outra irregularidade, a de direcionamento da licitação, pois aparentemente a empresa contratada é a única com metodologia desenvolvida para atender ao objeto licitado. Com isso, a exigência de prestação conjunta de ambas as modalidades de assistência terminou por restringir a competividade do certame licitatório, tanto assim que apenas a empresa contratada apresentou proposta. Ul. 137) Assim sendo, das provas coligidas aos autos ficou evidenciado o dolo na conduta dos réus, pois o sucesso da empreitada delitiva se deu graças a ação conjunta e coordenada de Renato Pereira Junior (administrador da Home Care), Ricardo Alves dos Passos (representante comercial da Home Gare), Joaquim Horácio Pedroso Neto (Prefeito do Município de Cotia/SP), Fábio César Cardoso de Mello (secretário de saúde do Município) e Adelnice Rodrigues dos Santos (chefe do setor de compras da Prefeitura), que, agindo em conluio e unidade de desígnios fraudaram as licitações públicas (concorrência e pregão) e direcionaram o objeto licitado à empresa liame Gare. Portanto, comprovadas a materialidade e e autoria delitivas e demonstrado o dolo, mantenho a condenção dos réus Renato Pereira Júnior, Ricardo Alves dos Passos, Joaquim Horácio Pedroso Neto, Fábio César Cardoso de Mello e Adelnice Rodrigues dos Santos pela prática dos crimes previstos no artigo 90 da Lei 8.666/93 em relação ao Pregão nº 02/2008) e do artigo 96, I da Lei 8.666/93 relativa à Concorrência nº 01/2003). Destarte, quanto ao pedido de absolvição, o Tribunal a quo, a partir da análise do arcabouço fático-probatório coligido aos autos, manteve a condenação dos recorrentes pelos crimes de frustração do caráter competitivo e fraude em licitação pública, concluindo pela existência dos elementos necessários à subsunção dos fatos aos tipos dos artigos 90 e 96, inciso I, da Lei n. 8666/93 e pela materialidade e autoria delitiva a eles assestadas, considerando que as provas oral e documental demonstraram que os insurgentes, junto com os demais acusados, agiram com o dolo de frustrar o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios. A desconstituição do julgado, no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório, não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Tribunal Superior o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, vedado em sede de recurso especial, conforme assentado pela Súmula n. 7 desta Corte. Nesse diapasão: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Rondônia contra decisão que não conheceu do recurso especial, com a manutenção da absolvição do agravado, ante a incidência da Súmula n. 7 do STJ, em caso de alegada frustração do caráter competitivo de licitação, sem comprovação de ajuste ou combinação entre os envolvidos. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em definir se houve o dolo específico de fraudar o caráter competitivo da licitação. III. Razões de decidir3. O exame do dolo específico, necessário para a caracterização dos crimes de frustração da competitividade em licitação e peculato, exige revolvimento fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ. IV. Dispositivo e tese4. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. O reexame do dolo específico nos crimes de frustração da competitividade em licitação demanda análise probatória, vedada em sede de recurso especial, conforme a Súmula nº 7 do STJ." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.666/1993, art. 90; CP, art. 337-F. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.102.371/PB, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024; STJ, AgRg no REsp n. 1.960.357/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023. (AgRg no REsp n. 2.067.920/RO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. QUESTÃO PREJUDICADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 41 DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO. TESE DE RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO DO AGENTE DE FRAUDAR OU FRUSTAR O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE VANTAGEM. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. INVERSÃO DO JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A AGRAVANTE GENÉRICA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a alegação de inépcia da denúncia fica enfraquecida diante da superveniência da sentença, uma vez que o juízo condenatório denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos, razão pela qual não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia. Outrossim, entende-se que fica afastada a alegação de inépcia da denúncia quando a peça inicial acusatória atende aos requisitos mínimos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, com a exposição de indícios mínimos de autoria e materialidade, que consubstanciam justa causa para a ação penal. No caso, a peça de acusação expôs, de maneira clara, objetiva e pormenorizada, não só as circunstâncias fáticas que envolveram a prática do delito, mas, também, as diversas condutas, em tese, imputadas ao ora agravante, com todas as circunstâncias relevantes, assegurando-lhe o exercício à ampla defesa. Precedentes. 2. Lado outro, a inversão do que ficou decidido, como pretendido pelo agravante (insuficiência da prova que subsidia a denúncia), demandaria o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência que contraria a Súmula 7/STJ. 3. A tese defensiva relativa à imputação de responsabilidade penal objetiva não foi apreciada pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos declaratórios com o fim de suscitá-la, razão pela qual se observa a ausência de prequestionamento, mostrando-se correta a incidência do óbice da Súmula 282/STF. 4. As instâncias ordinárias, após minudente relato dos fatos e com base em ampla análise do conteúdo probatório, concluíram que o agravante praticou o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, de maneira que o acolhimento da pretensão recursal demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado em sede de recurso especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ 5. Inexiste ilegalidade no procedimento dosimétrico. A motivação apresentada para o desfavorecimento da vetorial da culpabilidade é idônea, havendo o órgão julgador destacado a maior reprovabilidade da conduta do agente e a gravidade extraordinária do crime por ele praticado. 6. Nos termos da jurisprudê ncia desta Corte, não há bis in idem na incidência da agravante genérica prevista no art. 61, II, g, do Código Penal ao crime de fraude em licitação, uma vez que a violação do dever inerente à função pública não integra o tipo previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993. Precedentes. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.444.810/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 7/3/2024.) Ainda, destaca-se que a absolvição na ação por improbidade administrativa nº 1001789-90.2016.8.26.015 não vincula o resultado da ação penal na qual se apuram os mesmos fatos, em razão da independência entre as esferas administrativa, cível e penal. Nessa direção: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FRAUDE À LICITAÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. TESES ABSOLUTÓRIA; DE INADEQUAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E DE REDUÇÃO DO QUANTUM ESTIPULADO A TÍTULO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. REEXAME. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ABSOLVIÇÃO EM AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA DA COGNIÇÃO REALIZADA NA ESFERA PENAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Corte local externou as razões pelas quais manteve a condenação da ré pelo crime de fraude à licitação e indeferiu o pleito de alteração da reprimenda de prestação de serviços à comunidade. O que se observa é o puro e simples inconformismo da recorrente com a solução dada pelo Tribunal a quo à controvérsia, o que não dá ensejo à violação ao art. 619 do CPP. 2. A modificação do julgado a fim de acolher as teses absolutória; de inadequação da pena de prestação de serviços à comunidade e de redução do quantum estipulado a título de prestação pecuniária substitutiva, demandaria revolvimento de questões fático-probatórias, medida obstada pela Súmula 7/STJ. 3. A absolvição em ação por improbidade administrativa não vincula o resultado da ação penal na qual se apuram os mesmos fatos, em razão da independência entre as esferas administrativa, cível e penal. Precedente. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.171.830/SC, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 5/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. .. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IRRELEVÂNCIA. INDEPENDÊNCIA DA COGNIÇÃO REALIZADA NA ESFERA PENAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE PECULATO. .. 7. Independentemente da sentença absolutória proferida na ação civil pública por improbidade administrativa contra o agravante, referente aos mesmos fatos (protocolo 200800977917), ainda não transitada em julgado, em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, há independência das instâncias, não cabendo a alegação da defesa de que a absolvição do réu na esfera cível deve ser estendida à ação criminal. Isso porque, no Processo Penal vigora o princípio da verdade real e do livre convencimento motivado do juiz, de modo que é perfeitamente possível que o juízo criminal, analisando os elementos colhidos no decorrer da instrução probatória, de cognição mais ampla e exauriente, conclua pela autoria e materialidade do delito (AgRg no AREsp n. 1.516.441/PR, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 15/10/2019). .. (AgRg nos EDcl no AREsp 1.496.724/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 20/10/2022). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. AFASTAMENTO DO DOLO DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ALTERAÇÕES EFETUADAS PELA LEI 14.230/2021 NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 17-C, § 2º, DA LEI 8.429/1992). INEXISTÊNCIA DE REFLEXOS NO DELITO PREVISTO NO ART. 1º, I, DO DECRETO- LEI 201/1967. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada no momento oportuno impede o conhecimento do recurso, atraindo o óbice da Súmula 182 desta Corte Superior ("é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada"). In casu, o agravante não apresentou nenhum argumento para rebater os fundamentos que ensejaram o não conhecimento da impetração. 2. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. 3. Não existe no direito penal a possibilidade de condenação do agente pela simples responsabilidade solidária, antes, deve ser demonstrado o elemento subjetivo do tipo que, no caso concreto, de acordo com as instâncias ordinárias foi devidamente comprovado nos autos. 4. De mais a mais, o pretendido afastamento do dolo do paciente constitui matéria que deve ser arguida em sede de revisão criminal, não sendo da competência do Juízo executório deliberar sobre o tema. 5. Ainda que assim não fosse, a jurisprudência desta Corte tem-se orientado no sentido de que as instâncias administrativa e criminal são independentes entre si. Portanto, a superveniente alteração da Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), que versa eminentemente sobre direito administrativo sancionador, não possui o condão de conferir abolitio criminis quanto aos delitos previstos no Decreto-Lei n. 201/1967, vez que não houve revogação expressa da norma penal, nem mesmo há que se cogitar em revogação tácita. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 778.404/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. FRAUDE À LICITAÇÃO, CONCUSSÃO, CRIME DE RESPONSABILIDADE, LAVAGEM DE DINHEIRO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO (RENITÊNCIA NA PRÁTICA DELITIVA). MODUS OPERANDI. FUGA. ACESSO A FATOS SIGILOSOS. PROTEÇÃO DA ORDEM PÚBLICA, DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E DA FUTURA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. INOCORRÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO CONHECIDO. (..). 8. A jurisprudência desta Corte Superior reconheceu, em diversas oportunidades, a independência entre as esferas administrativa e penal (com exceção das hipóteses de absolvição na esfera criminal por ausência do fato ou não ter o acusado concorrido para a prática delitiva), pois distintas a natureza e a finalidade da apuração da conduta em cada uma das esferas, as quais se submetem a diferentes exigências e ritos legais. Precedentes. 9. De qualquer sorte, segundo as instâncias ordinárias, " é falsa informação de que o objeto da ação de n. 1001620-83.2016.8.26.0191 refere-se aos mesmos fatos imputados ao réu nesta ação penal. A ação de improbidade citada apurava fraude apenas em um procedimento licitatório. Na presente ação, são três os procedimentos: Procedimento licitatório nº 1.968/2013, 16.879/2013 e 461/2014.". 10. As condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 11. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. 12. Habeas corpus não conhecido. (HC 534.320/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 10/2/2020). No que se refere à dosimetria da pena, o Tribunal a quo assentou que (e-STJ fls. 286/289, grifei): Crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 (Pregão 02/2008) Na primeira fase da dosimetria, o artigo 59, do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena-base: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. No caso em apreço, a culpabilidade, circunstâncias e motivação do crime são as normalmente verificadas na espécie delitiva, o réu não ostenta antecedentes criminais, dos autos não sobressaem elementos apropriados que justifiquem a avaliação desfavorável da personalidade e conduta social do réu e o comportamento da vítima é dado neutro. O magistrado sentenciante exasperou a pena-base com nas consequências do crime que considerou graves, dado o valor os prejuízos causados aos cofres públicos. As consequências da prática delitiva compreendem condições de caráter geral, de natureza objetiva e subjetiva que avaliam a gravidade menor ou maior do dano causado pelo crime, considerados também os reflexos indiretos e tomado o vultoso montante de R$ 966.602,00 (novecentos e sessenta e seis mil, seiscentos e dois reais), o qual, contrariamente ao afumado pela defesa, deflui dos relatórios de auditoria elaborados pelo TCU (fls. 31/96 e mídia digital de fls. 127), pelo que não há como afastar o rescrudescimento da sanção inicial. Portanto, mantenho o acréscimo na fração de 1/6 (um sexto) adotado na sentença e a pena-base de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção. Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias atenuantes e agravantes, pelo que mantenho a pena intermediária de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção. Na terceira fase da dosimetria, não há causas de diminuição e, contrariamente ao pleiteado pela defesa, conservo a incidência da majorante prevista no artigo 84, §2º da Lei 8.666/93, já que o réu praticou os crimes enquanto ocupava o cargo de confiança de Secretário Municipal de Sáude de Cotia/SP. Neste ponto, faço o registro que a referida causa de aumento impõe o acréscimo da fração de 1/3 (um terço) que se aplicada à pena estabelecida na segunda fase, resultaria a sanção de 3 (três) anos e 1 (um) mês de detenção, sendo certo que o juizo a quo incrementou 8 (oito) meses, resultando a reprimenda definitiva de 3 (três) anos de detenção, a qual preservo em atenção ao principio da non reformado in pejus, já que a acusação não recorreu da sentença condenatória. No que diz respeito à pena de multa, agiu com acerto o magistrado de 1º grau ao observar a disposição especifica da Lei 8.666/93 (art. 99, parágrafo Único) e fixá-la em percentual incidente sobre o valor do contrato licitado (R$ 3.990.007,44 - fls. 130). Aqui, observo que a doutrina e jurisprudência majoritárias orientam que o cálculo da sanção pecuniária deve observar a mesma proporção adotada na pena corporal (artigos 49 e 59 do Código Penal), no entanto, tal proceder acarretaria elevação da sanção fixada na sentença no percentual minino legal (2%), o que, à mingua de recurso da acusação, violaria o principio da non reformado in pejus, de modo que preservo a pena de multa em 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado. Crime do artigo 96, inciso I da Lei 8.666/93 (Concorrência 01/2003) Na primeira fase da dosimetria, o artigo 59, do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena-base: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vitima. No caso em apreço, a culpabilidade, circunstâncias e motivação do crime são as normalmente verificadas na espécie delitiva, o réu não ostenta antecedentes criminais, dos autos não sobressaem elementos apropriados que justifiquem a avaliação desfavorável da personalidade e conduta social do réu e o comportamento da vitima é dado neutro. O magistrado sentenciante exasperou a pena-base com nas consequências do crime que considerou graves, dado o valor os prejuízos causados aos cofres públicos. As consequências da prática delitiva compreendem condições de caráter geral, de natureza objetiva e subjetiva que avaliam a gravidade menor ou maior do dano causado pelo crime, considerados também os reflexos indiretos e tomado o vultoso montante de R$ 966.602,00 (novecentos e sessenta e seis mil, seiscentos e dois reais), o qual, contrariamente ao afirmado pela defesa, deflui dos relatórios de auditoria elaborados pelo TCU (fls. 31/96 e mídia digital de fls. 127), pelo que não há como afastar o recrudescimento da sanção inicial. Portanto, mantenho o acréscimo na fração de 1/6 (um sexto) adotado na sentença e a pena-base de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção. Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias atenuantes e agravantes, pelo que mantenho a pena intermediária de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção. Na terceira fase da dosimetria, não há causas de diminuição e, contrariamente ao pleiteado pela defesa, conservo a incidência da majorante prevista no artigo 84, §2º da Lei 8.666/93, já que o réu praticou os crimes enquanto ocupava o cargo de confiança de Secretário Municipal de Sáude de Cotia/SP. Neste ponto, faço o registro que a referida causa de aumento impõe o acréscimo da fração de 1/3 (um terço) que se aplicada à pena estabelecida na segunda fase, resultaria a sanção de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de detenção, sendo certo que o juízo a quo incrementou 8 (oito) meses, resultando a reprimenda defmitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de detenção, a qual preservo em atenção ao princípio da non reformatio in pejus, já que a acusação não recorreu da sentença condenatória. No que diz respeito à pena de multa, agiu com acerto o magistrado de 1º grau ao observar a disposição específica da Lei 8.666/93 (art. 99, parágrafo único) e fixá-la em percentual incidente sobre o valor do contrato licitado (R$ 3.990.007,44 - fls. 130). Aqui, observo que a doutrina e jurisprudência majoritárias orientam que o cálculo da sanção pecuniária deve observar a mesma proporção adotada na pena corporal (artigos 49 e 59 do Código Penal), no entanto, tal proceder acarretaria elevação da sanção fixada na sentença no percentual mínino legal (2%), o que, à míngua de recurso da acusação, violaria o princípio da non reformado in pejus, de modo que preservo a pena de multa em 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado. Considerando que o réu praticou os crimes munido de desígnios autônomos e independentes, mantenho o concurso material entre os delitos (artigo 69 do Código Penal), do que resultam as penas totais de 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de detenção e pagamento de pena de multa arbitrada em 4% (quatro por cento) do valor do contrato licitado (R$ 3.990.007,44- fls. 130). Para a fixação do regime, devem ser observados os seguintes fatores: modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, Código Penal); quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas "a", "h" e "c", Código Penal); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas "b" e "c", Código Penal) e circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do Código Penal). Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto (6 anos e 9 meses de detenção), o que impõe a manutenção do regime inicial semiaberto. Descumpridos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, incabivel a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Finalmente, ausente recurso da defesa e porque cabível, mantenho a perda da função pública ocupada pelo réu Fábio César Cardoso de Mello, consoante o artigo 92, I, "a" e "h" e parágrafo único, do Código Penal c. c o artigo 83 da Lei 8.666/93. Como é sabido, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito. No caso concreto, o Tribunal a quo constatou corretamente a maior reprovabilidade da conduta do réu, pois ele praticou o crime se valendo do cargo público de Secretário Municipal de Sáude de Cotia/SP., cuja função abrange o planejamento do gasto público e o zelo pela regular trâmite dos procedimentos licitatórios. Por certo, segundo narram os autos, o recorrente traiu a essência da função pública que lhe foi confiada, o que explicita a maior reprovabilidade do crime, permitindo, pois, o incremento da pena-base pela valoração negativa da culpabilidade. Entrementes, tal circunstância desfavorável, conquanto existente, somente foi valorada na terceira fase da dosimetria da pena, sob o título da causa de aumento do art. 84, § 2º, da Lei n. 8.666/93. Não há, portanto, falar em bis in idem, como aponta o recorrente. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (LEI 8.666/93, ART. 90). DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. PENA-BASE. CULPABILIDADE ACENTUADA. EXERCÍCIO DE CARGO DE SECRETÁRIA MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO, FINANÇAS E ORÇAMENTO. INOCORRÊNCIA DE VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. MOTIVOS DE CRIME. FRAUDE A FUTURO CERTAME PARA PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO. NÃO CORRESPONDÊNCIA COM O TIPO DO ART. 90 DA LEI 8.666/93. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ANULAÇÃO DO CERTAME E DEVOLUÇÃO DO VALOR DAS TAXAS DE INSCRIÇÃO. PENA MANTIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA INCABÍVEL. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito. 4. No caso concreto, o Tribunal a quo constatou corretamente a maior reprovabilidade da conduta da ré, pois ela praticou o crime se valendo do cargo público de secretária da administração, finanças e planejamento, cuja função abrange o planejamento do gasto público e o zelo pela regular trâmite dos procedimentos licitatórios. Por certo, segundo narram os autos, a paciente traiu a essência da função pública que lhe foi confiada, o que explicita a maior reprovabilidade do crime, permitindo, pois, o incremento da pena-base pela valoração negativa da culpabilidade. Entrementes, tal circunstância desfavorável, conquanto existente, somente foi valorada na terceira fase da dosimetria da pena, sob o título da causa de aumento do art. 84, § 2º, da Lei n. 8.666/93. Não há, portanto, falar em bis in idem, como apontam os impetrantes. 5. Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levaram o agente a praticar a infração penal, o que não se confunde com dolo ou culpa, porquanto estão desvinculados do tipo penal, sendo dinâmicos e mutáveis, haja vista que apenas revelam desejos do agente. Por outro lado, dolo e culpa, alocados no fato típico, são estáticos e vinculados ao tipo penal, de forma que é irrelevante para sua caracterização o móvel da conduta. 6. A Administração Pública municipal pretendia realizar licitação, na modalidade convite, para contratação de sociedade empresária para realização subsequente de concurso público. Nesse contexto, o Tribunal a quo constatou que o objetivo da paciente e os demais corréus na conduta de fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório era a manipulação dos resultados do concurso público para provimento de cargo público do Município, a fim de que fossem aprovadas e nomeadas para cargos públicos pessoas predeterminadas, em detrimento dos demais candidatos e da eficiência administrativa. Nesses termos, os motivos do crime não possuem qualquer relação com elementares do tipo penal do art. 90 da Lei n. 8.666/93, sejam objetivas ou subjetivas. O móvel era, pois, a preparação para a execução eventual de fraude em certames para provimento de cargos públicos, em um outro contexto fático, sendo, pois, de rigor a manutenção da circunstância desabonadora em análise, sendo, pois, de rigor a manutenção da circunstância desabonadora em análise. 7. As consequências do crime consistem no conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime. Constatou-se que as consequências são graves, porquanto a escolha de empresa inidônea conduziu à realização de concurso público viciado, em prejuízo de toda a sociedade. Ao contrário do que alegam os impetrantes, a restituição das taxas de inscrição aos candidatos apenas transferiu o prejuízo dos candidatos à Administração municipal, que arcou com os custos do crime realizado, logo, não é condizente com o mundo dos fatos a alegada neutralização dos prejuízos. 8. Quanto ao pleito e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não merece prosperar a pretensão dos impetrantes, porquanto a paciente possui as circunstâncias judicias dos motivos e consequências do crime desfavoráveis, nos termos do óbice do art. 44, III, do Código Penal. 9. Tratando-se de processo-crime transitado em julgado, descabe falar em suspensão da execução provisória da pena. 10. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 405.099/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/4/2019, DJe de 30/4/2019.) Denota-se do trecho do acórdão transcrito acima, que no cálculo das penas-base aplicadas ao recorrente pela prática do crime do artigo 90 e 96, I, da Lei nº 8.666/1990, o Tribunal a quo avaliou negativamente as consequências do crime, considerando que o crime causou prejuízos financeiros em valores não atualizados superiores a R$ 966.602,00 (novecentos e sessenta e seis mil e seiscentos e dois reais), não havendo notícias de recuperação sequer parcial dos valores indevidamente recebidos. Lado outro, o Ministério Publico em contrarrazões, no que se refere ao Pregão 02/08 (artigo 90) alerta que, apesar de ter se consumado o crime de fraude à licitação, previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/1993, a conduta não chegou a causar prejuízo quantificável à Administração Pública (e-STJ fls. 35.601): Ocorre que, conforme o Ministério Público Federal bem observou em seu parecer (id. 277504930 - pág. 139/140), com a ultimação do prazo de vigência da última prorrogação do contrato decorrente da Concorrência 01/03, o secretário de saúde Fábio César requereu ao setor de compras a abertura de novo processo licitatório, para dar sequência à prestação de serviços nos moldes realizados pela HOME CARE. Tiveram início, então, os procedimentos do Pregão 02/08, conduzidos por Adelnice, obtendo valor médio estimado de contratação em R$ 3.922.749,12 (três milhões, novecentos e vinte e dois mil, setecentos e quarenta e nove reais e doze centavos). Joaquim Horácio novamente autorizou a abertura do processo licitatório, designou a comissão de pregão e homologou o resultado do certame, cujo objeto foi adjudicado à empresa HOME CARE. O contrato decorrente do pregão foi lavrado e firmado pela Prefeitura de Cotia e por Ricardo, representante da HOME CARE. Apesar da conclusão do certame e da sua adjudicação à empresa vencedora, após a deflagração da Operação Parasitas, que envolvia a empresa HOME CARE, e a sua ampla divulgação pela imprensa, a contratação foi suspensa. Assim, é forçoso concluir que, apesar de ter se consumado o crime de fraude à licitação, previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/1993, a conduta não chegou a causar prejuízo quantificável à Administração Pública. Dessa forma, tem-se que, provavelmente, o acórdão incorreu em equívoco ao considerar o mesmo "valor de R$ 966.602,00 (novecentos e sessenta e seis mil e seiscentos e dois reais) (cf. fl. 131 do Vol. 1 dos autos principais)" como prejuízo causado tanto no Pregão 02/08 (artigo 90) quando na Concorrência 01/03 (artigo 96), pois, na verdade, o Pregão 02/08 não chegou a causar prejuízo. De igual modo, o acórdão considerou o mesmo "valor mínimo de 2% do valor do contrato licitado (R$ 3.990.007,44-fl. 130 do vol. 1 dos autos)" para aplicar a multa prevista no artigo 99 e parágrafo único da Lei nº 8.666/1993. Assim, no cálculo da dosimetria da pena-base impõe-se o afastamento da valoração negativa do vetor pelo prejuízo causado e redimensionamento da pena do recorrente. Fixadas essas premissas e obedecidas às demais diretrizes estabelecidas pelas instâncias de origem, passo ao redimensionamento da pena do recorrente. Excluo a valoração negativa da circunstância judicial referente às consequências do crime, e, observado a causa de aumento de 1/3 na terceira fase da dosimetria da pena, sob o art. 84, § 2º, da Lei n. 8.666/93- já que o réu praticou os crimes enquanto ocupava o cargo de confiança de Secretário Municipal de Saúde de Cotia/SP- fixo a pena definitiva pelo crime do artigo 90 da Lei n. 8666/93 em 02 anos e 08 meses de detenção. No que se refere à pena de multa, tenho que as instâncias de origem fixaram em 2% sobre o valor do contrato, de sorte que a incidência da multa dispensa a prova de dano ao erário, em consonância com o disposto no art. 99 da Lei 8.666/93: Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal. Conclui-se que as multas aplicadas são convenientes e adequadas de maneira a punir os apelantes pelos delitos cometidos e disciplinar suas condutas. Demais disso, foram observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade (nos vieses da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), nos parâmetros de mensuração da multa, levando em conta a importância do bem tutelado (o interesse da Administração Pública) e os reflexos dos atos do recorrente. Desta forma, a multa, da forma como fixada, não vulnerou o art. 99 da Lei n. 8.666/1993, mas antes lhe deu efetiva aplicação, em observância ao caput do artigo que dispõe que a base do valor da multa corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Relevante anotar que, assim como os arts. 90 e 92 da Lei n. 8.666/1993, o art. 99 da referida lei também foi revogado pela Lei n. 14.133/2021, havendo, entretanto, da mesma forma, a continuidade típico-normativa, uma vez que referida multa continuou a ser prevista, conforme se constata pela leitura do art. 337-P do Código Penal, in verbis: Art. 337-P. A pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta. Todavia, percebe-se que ao realizar o concurso material, o Tribunal a quo considerou o valor do do contrato licitado -Concorrência 01/2003- para somar as as penas de multa: Considerando que o réu praticou os crimes munido de desígnios autônomos e independentes, mantenho o concurso material entre os delitos (artigo 69 do Código Penal), do que resultam as penas totais de 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de detenção e pagamento de pena de multa arbitrada em 4% (quatro por cento) do valor do contrato licitado (R$ 3.990.007,44- fls. 130). No entanto os valores dos contratos Pregão 02/2008 e Concorrência 01/2003 são distintos, de sorte que as penas de multa aplicadas não podem ser simplesmente somadas. Assim, considerando que não há recurso interposto pelo Ministério Público, e a fim de evitar ofensa ao princípio da reformatio in pejus, a multa referente ao Pregão 02/2008 deve ser excluída, sendo que a pena de multa ao final fica reduzida a 2% sobre do valor do contrato licitado (R$ 3.990.007,44- Concorrência 01/2003). Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial de FABIO CESAR CARDOSO DE MELLO para redimensionar a pena definitiva, pelo crime do artigo 90 da Lei n. 8666/93, em 02 anos e 08 meses de detenção, excluindo a pena de multa. Publique-se. Intimem-se. EMENTA