REsp 1895777 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, alínea"a", da Constituição Federal, em desfavor de acórdão proferidopelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Consta dos autos que os recorridos foramcondenados pela prática do delito tipificado no art. 90 da Lei Federal n. 8.666/93 (fraude a procedimento licitatório), à pena de 02(dois) anos e 03(três) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, para cada um. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que restou parcialmente provido para desclassificar a conduta para a prevista no art. 1º , XI, do Decreto-Lei n. 201/67, declarando a extinção da punibilidade pela prescrição. O acórdão restou assim ementado: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO POR FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO (ART. 90, DA LEI Nº 8.666/2003). FATOS QUE, NA VERDADE, SE AMOLDAM AO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 1º, XI, DO DECRETO-LEI 201/67. EMENDATIO LIBELLI. MATERIALIDADE E AUTORIA FARTAMENTE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA PELA PENA APLICADA. RECONHECIMENTO EX OFFICIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DOS APELOS.Consta na inicial acusatória que em março/2009 foi deflagrado no Município de São Vicente do Seridó/PB o procedimento licitatório nº 13/2009, na modalidade Carta Convite, com vista à contratação de empresa para construção de melhorias sanitárias domiciliares, com recursos do Convênio nº 0546/2007, firmado pela aludida Prefeitura junto à Fundação Nacional de Saúde - FUNASA no valor de R$ 134.000,00; o Presidente da Comissão de licitação, um segundo membro dessa comissão e cada um dos responsáveis pelas três empresas participantes no dito procedimento teriam atuado em conluio para simular uma licitação, visando que fosse considerada vencedora do certame a empresa previamente escolhida, pelo que foram denunciados como incursos no art. 90, da Lei Nº 8.666/93 (somente o ex-prefeito não fora denunciado por já contar com 78 anos na data do oferecimento da denúncia, tendo a seu favor a contagem do prazo prescricional pela metade - CP, art. 115 - o que inviabilizou sua inclusão na ação penal);A sentença condenou os acusados no mencionado dispositivo legal, aplicando-lhes as penas de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção, mais multa de 2% do valor do contrato celebrado e valor mínimo da reparação dos danos causados fixado em R$ 134.000,00;A hipótese do art. 90, da Lei de Licitações, reclama, com efeito, para sua configuração, que tenha sido efetivamente realizado um procedimento licitatório, cujo caráter competitivo haja sido frustrado ou fraudado; no caso concreto, da análise dos autos, dessume-se que procedimento licitatório não houve, de fato; assim, não pode ter ocorrido fraude a uma licitação que nunca existiu;É dizer: com o conluio da totalidade dos envolvidos, significa que ocorreu uma prévia escolha da empresa que deveria realizar a obra e posterior montagem de processo licitatório; tais fatos amoldam-se perfeitamente ao tipo penal descrito no Art. 1º, XI, do Decreto-lei 201/67, qual seja, um simulacro de licitação;Portanto, é de ser realizada a emendatio libelli para adequar a conduta narrada na inicial ao art. 1º, XI, do Decreto-lei 201/67; importante ressaltar que não há qualquer óbice à aplicação do instituto no segundo grau de jurisdição, haja vista que o acusado se defende dos fatos descritos na peça acusatória, e não da capitulação dada na denúncia, conforme remansosa jurisprudência do STJ (HC201.343/RS, HC118.888/MG e HC87984/SC);Materialidade e autoria fartamente comprovadas, notadamente pelos documentos acostados aos autos, dando conta de que: i) as páginas do procedimento licitatório não se encontravam devidamente autuadas, protocoladas e numeradas ii) há certidões apresentadas pelas empresas com data de expedição posterior ao dia da suposta reunião e julgamento das propostas; iii) há certidão emitida pela Fazenda Pública Estadual indicando a situação de uma das empresas como inativa/baixada na data do certame; iv) nenhuma das empresas apresentou toda a documentação exigida no edital; v) verificou-se, durante a investigação, que o réu que era o administrador de fato da empresa dada como vencedora do certame foi, também, quem assinou os cheques emitidos pela Prefeitura Municipal de São Vicente do Seridó/PB em favor da aludida empresa; vi) as duas outras empresas convidadas para o certame não possuíam capacidade técnica para realizar o objeto da licitação, pois uma não possuía funcionários em seu quadro e a outra empresa possuía apenas um funcionário;A prova testemunhal produzida (oitiva da secretária de um dos réus e, também, ouvida dos sócios laranjas de uma das empresas) é consonante com todo o acervo documental, destacando-se as declarações de que: a) as empresas convidadas a participar do certame eram apenas de fachada; b) as documentações de duas empresas foram fornecidas com o fito de fraudar a licitação; c) a terceira componente da comissão licitatória declarou que somente foi chamada para compor a comissão, mesmo sem ter nenhum preparo para atuar;Não merece prosperar a tese de ausência de contraditório em relação às provas produzidas durante o inquérito, visto que este é regido pelo princípio inquisitivo e eventuais nulidades não teriam o condão de macular a ação penal;Também não é de ser aplicado ao caso em análise o princípio da insignificância, uma vez que para a conduta ser considerada insignificante penalmente é preciso que haja uma ofensividade mínima da conduta, um reduzido grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão jurídica, e não é esse o caso dos autos, sobretudo porque o tipo penal em questão tutela a moralidade e a probidade administrativa;Assim, comprovadas a materialidade, as autorias delitivas, bem assim o dolo de cada um dos agentes, a condenação dos acusados é medida que se impõe;Deve-se dosar a pena-base para cada um dos acusados no mínimo legal, 03 (três) meses de detenção, haja vista que o comportamento de cada um dos réus não revelou culpabilidade ou mesmo grau de reprovabilidade elevados (e nada há nos autos que justifique sua fixação acima do patamar mínimo); na segunda fase, inocorrem circunstâncias agravantes/atenuantes; na terceira e última fase, nada há que implique o aumento/redução da pena, resultando a pena privativa de liberdade em03 (três) meses de detenção;Passados, então, mais de 06 (seis) anos entre a prática dos atos delituosos (ano de 2009) e a data do recebimento da denúncia (23/11/2016), constata-se um lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, a teor do que dispõe o Art. 109, VI, do CP, o qual previa (na lei vigente à época) prazo de 02 (dois) anos para prescrição da pena inferior a 01 (um) ano;Havendo a ocorrência da prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex officio, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão - Súmula nº 241 do extinto TFR;As alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, §§ 1º e 2º -- impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia --, não se aplicam à hipótese, vez que os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL);Parcial provimento aos apelos, apenas para condenar os acusados nas penas do Art. 1º, XI, do Decreto-lei 201/67, reconhecendo-se, ex officio, a ocorrência da prescrição retroativa pela pena aplicada e decretando-se a extinção da punibilidade dos apelantes, com extensão dos efeitos aos demais réus na mesma ação penal, por força do CPP, art. 580". Na petição de recurso especial, o Ministério Público Federalaponta violação ao disposto noart. 90 da Lei Federal n. 8.666/93. Sustenta, em síntese, que os fatos se amoldam a conduta típica prevista no art. 90da Lei Federal n. 8.666/93, sendo necessário o restabelecimento da sentença penal condenatória. Contrarrazões às fls. 1801/1806, 1816/1845 e 1880/1883. Admitido o recurso (fl. 1885), os autos vieram a esta Corte. Parecer ministerial pugnando pelo provimento do recurso (fls. 1896/1899). É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. O Tribunal de origem desclassificou a conduta, mediante seguinte fundamentação (fl. 1656): A hipótese do art. 90, da Lei 8.666/93, reclama, com efeito, para sua configuração, que tenha sido, efetivamente, realizado um procedimento licitatório, cujo caráter competitivo haja sido frustrado ou fraudado. No caso concreto, da análise dos autos, dessume-se que procedimento licitatório não houve, de fato e, assim, não pode ter ocorrido fraude a uma licitação que, na verdade, nunca existiu. É dizer: com o conluio da totalidade dos envolvidos, significa que ocorreu uma prévia escolha da empresa que deveria realizar a obra e posterior montagem de processo licitatório; tais fatos amoldam-se perfeitamente ao tipo penal descrito no Art. 1º, XI, do Decreto-lei 201/67, qual seja, um simulacro de licitação. Portanto, é de ser realizada a para adequar a conduta narrada na inicial ao art. 1º, XI, do emendatio libelli Decreto-lei 201/67. Importante ressaltar que não há qualquer óbice à aplicação do instituto no segundo grau de jurisdição, haja vista que o acusado se defende dos fatos descritos na peça acusatória, e não da capitulação dada na denúncia, conforme remansosa jurisprudência do STJ (HC201.343/RS,HC118.888/MG e HC87984/SC). Conforme entendimento desta Corte, para caracterização do delito do art. 90 da Lei Federal n. 8.666/93 exige-se prévio procedimento licitatório, porquanto não se pode fraudar algo inexistente. Contudo, a ausência do aludidoprocedimento, torna possível a configuraçãodo delito previsto no art. 89 do mesmo diploma legal. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No caso, foi contratado um escritório de contabilidade para realizar a montagem de licitações inexistentes, bem como nomeada uma Comissão Permanente de Licitação composta de pessoas sem nenhum preparo para tanto, que se limitavam a assinar os documentos adredemente preparados. 2. O Processo Licitatório n. 23/2003 (na modalidade de convite) foi uma farsa realizada depois da contratação direta de determinada empresa. O que houve, em última análise, foi a contratação direta da empresa sem que estivesse caracterizada nenhuma hipótese de dispensa ou de inexigibilidade. 3. Uma vez que, a rigor, não houve procedimento de licitação, a conduta perpetrada pelo réu se amolda ao crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, e não ao previsto no art. 90. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1670171/RN, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020 - Grifo Nosso). No entanto, considerando que o delito do art. 89 da Lei n. 8.666/93 é prejudicial aos interesses dos recorridos, torna-se inviabilizada a desclassificação da conduta, no presente momento, ante a observância ao princípio do non reformatio in pejus. Diante do exposto, com fundamento na Súmula n. 568/STJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.