AREsp 2954477 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravos interpostos por EDUARDO CARLOS NOGUEIRA FILHO, EDUARDO SOARES, JOSÉ LUIZ GAVA, MARIO JUNIOR MARQUES DE ARAÚJO, FRAGNARI DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA. contra decisões do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que não admitiu os recursos especiais fundados nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, e que desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 2528): Ação civil pública. Improbidade administrativa. Fraude em licitações. Ausência de publicidade efetiva, direcionamento. Presença do elemento subjetivo dolo. Gravidade da conduta dos envolvidos, que agiram em conluio para fraudar licitação, apenada de forma proporcional ao ato perpetrado. Manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. Art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça aplicável. Recursos não providos. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-STJ fls. 2554/2557). No especial obstaculizado, a agravante Fragnari Distribuidora de Medicamentos Ltda. apontou violação dos arts. 9 e 11 da Lei 8.429/1992, dos arts. 11 e 1.013, § 3º, IV, do Código de Processo Civil, além de alegar contrariedade do art. 93, IX, da Constituição Federal e dissídio jurisprudencial (e-STJ fls. 2561/2585). Defendeu, em suma, nulidade por ausência de fundamentação individualizada da sua conduta, à luz do art. 11 do Código de Processo Civil; inexistência de ato ímprobo por ter efetuado venda direta dentro dos limites da Lei n. 8.666/1993, com efetiva entrega dos medicamentos; ausência de dolo e de dano ao erário (e-STJ fls. 2561/2585). Sustentou que o acórdão recorrido não examinou sua atuação específica e que a condenação contrariou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre imprescindibilidade do dolo e necessidade de prova do prejuízo (REsp 1192056/DF; REsp 1237583/SP) (e-STJ fls. 2.566/2.582). No especial obstaculizado, os agravantes JOSÉ LUIZ GAVA, EDUARDO SOARES, MÁRIO JÚNIOR MARQUES DE ARAÚJO e EDUARDO CARLOS NOGUEIRA FILHO - ME apontaram violação dos arts. 1º, §§ 1º e 2º, 10, I e VIII, 12, 17, § 10-F, 17, § 19, II, 17-C, IV e § 1º, da Lei n. 8.429/1992 (e-STJ fl. 2. 774). Defenderam, em suma, nulidade por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da prova testemunhal tempestivamente especificada, nos termos do art. 17, § 10-F, II, da Lei 8.429/1992; exigência de dolo e ônus probatório do autor, à luz dos arts. 1º, §§ 1º e 2º; 17, § 19, II; e 17-C, § 1º, da LIA e do Tema 1199 do Supremo Tribunal Federal (e-STJ fls. 2670/2697). Sustentaram que não houve comprovação do elemento subjetivo doloso, tampouco de efetivo dano ao erário (art. 10, I e VIII, da LIA), uma vez que os medicamentos foram entregues e não há prova de superfaturamento (e-STJ fls. 2691/2693); e que as sanções são desproporcionais em face dos vetores do art. 17-C, IV, e do art. 12 da LIA, requerendo suspensão da perda da função pública até decisão definitiva na ADI 7236 (e-STJ fls. 2695/2697). Contrarrazões às e-STJ fls. 2753/2760 e 2762/2769. Os apelos nobres receberam juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal, em face da aplicação da Súmula 7/STJ, além da ausência de cotejo analítico suficiente para a alínea "c" (art. 1.029, § 1º, do CPC; art. 255, § 1º, do RISTJ) (e-STJ fls. 2770/2773). Além disso, quanto à perda da função pública, consignou-se a permanência da redação original do art. 12 da LIA, prevalecendo a interpretação da Primeira Seção do STJ (EREsp 1.701.967/RS; EREsp 1.766.149/RJ), com referência ao AREsp 1.581.997/MS (DJe 14/10/2024) e à medida cautelar na ADI 7236 (e-STJ fls. 2774/2778). Parecer ministerial às e-STJ fls. 2891/2892. Passo a decidir. Considerando que os fundamentos da decisão de inadmissibilidade foram devidamente atacados, é o caso de examinar os recursos especiais interpostos. Compulsando os autos, verifico que o acórdão recorrido merece ajuste. Registro, inicialmente, que, examinando a mesma questão debatida na origem, antes das alterações operadas pela Lei n. 14/230/2021, apliquei a orientação até então pacífica no STJ, no sentido de que configurava ato de improbidade administrativa a dispensa indevida da licitação, porquanto, nesses casos, o dano seria presumido. Ocorre que a já referida Lei n. 14.230/2021, que alterou profundamente a Lei n. 8.429/1992, deu nova redação ao art. 10, VIII, assim dispondo: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (..) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva. Vê-se que a norma do art. 10, caput, da Lei de Improbidade passou a prever expressamente que "constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente (..)". Com isso, o dano presumido, para qualquer figura típica do art. 10 da LIA, não pode mais dar suporte à condenação pela prática de ato ímprobo. Diante desse novo cenário, a Primeira Turma, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.929.685/TO, que tive oportunidade de relatar, consolidou o entendimento de que os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo. Sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. A propósito, vale transcrever a ementa do julgado mencionado: "ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURIS PRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano 3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7. Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (REsp 1.929.685/TO, rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. 27/8/2024)". Pontua-se que o Tribunal de origem, a despeito de reconhecer que o certame licitatório foi simulado, entre outras irregularidades (e-STJ fls. 2.534/3535), não indicou o dano efetivo causado ao erário, evidenciando a improcedência do pedido autoral. Além disso, o elemento subjetivo configurado no acórdão limita-se a afirmações genéricas sobre o dolo, sem demonstração específica da intenção de causar dano ao erário. A jurisprudência desta Corte passou a conferir interpretação mais rigorosa às hipóteses de improbidade administrativa, a partir da superveniência da Lei 14.230/2021, exigindo a demonstração clara do elemento subjetivo específico. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. RESPONSABILIZAÇÃO POR DOLO GENÉRICO. REVOGAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA. 1. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 - em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - teve a repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.199 do STF). 2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada. 3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 9/5/2023, firmou a orientação de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199 do STF. 4. Acontece que o STF, posteriormente, ampliou a abrangência do Tema 1.199/STF, a exemplo do que ocorreu no ARE 803568 AgR- segundo-EDv-ED, admitindo que a norma mais benéfica prevista na Lei n. 14.230/2021, decorrente da revogação (naquele caso, tratava- se de discussão sobre o art. 11 da LIA), poderia ser aplicada aos processos em curso. 5. Tal como aconteceu com a modalidade culposa e com os incisos I e II do art. 11 da LIA (questões diretamente examinadas pelo STF), a conduta ímproba escorada em dolo genérico (tema ainda não examinado pelo Supremo) também foi revogada pela Lei n. 14.230/2021, pelo que deve receber rigorosamente o mesmo tratamento. 6. Sobre a questão da presença da identificação do dolo pela instância de origem, existem três situações mais comuns que chegam a esta Corte: a) a primeira diz respeito aos casos em que o juízo a quo identifica a presença do elemento doloso, mas não explicita qual a modalidade do dolo (se específico ou genérico); b) a segunda hipótese se opera quando a decisão recorrida expressamente afirma que o dolo é genérico, seja se limitando a concluir dessa maneira (sem examinar a presença do dolo específico), seja afirmando categoricamente que não está presente o dolo específico; c) o terceiro caso é quando o julgado impugnado claramente fala que está presente o dolo específico. 7. Em cada um desses casos esta Corte deve adotar uma providência diferente: 1) na hipótese do item "a", os autos devem ser devolvidos à origem para que reexamine o caso e se manifeste expressamente sobre a presença do dolo específico que, se não estiver presente, deverá levar à improcedência do pedido; 2) no caso do item "b", não há necessidade de retorno dos autos à instância originária, sendo possível que o pedido seja julgado improcedente no próprio STJ, porque ausente o elemento subjetivo especial necessário à configuração do ato ímprobo; e 3) na situação do item "c", também não há necessidade de devolver os autos ao juízo a quo, cabendo a esta Corte entender presente o elemento subjetivo (pois a revisão da questão esbarraria no óbice da Súmula 7 do STJ) e examinar os demais pontos do recurso ou incidente processual em trâmite neste Tribunal. 8. No caso presente, a conduta delineada pelo TJ/MG evidencia o dolo genérico (item "b"), pelo que ausente elemento essencial para a configuração do ato ímprobo. 9. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.329.883/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 11/11/2024.) Ante o exposto, CONHEÇO dos agravos para DAR PROVIMENTO aos recursos especiais, para fins de julgar improcedente a ação de improbidade administrativa. Sem honorários, à vista da inexistência de má-fé processual. Publique-se. Intimem-se. EMENTA