REsp 2157018 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por Amil Assistência Medica Internacional S.A. com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (fl. 1.101): AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO ESPECÍFICA EM RELAÇÃO AO ARTIGO 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, XIII, DA LEI 9.784/99. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1022, CPC. ACÓRDÃO DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O TEMA 339 DO STF. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Inicialmente, a suposta ausência de manifestação específica em relação ao artigo 2º, parágrafo único, XIII, da Lei 9.784/99 foi tratada por meio de decisão monocrática, em que se esclareceu que a decisão recorrida retratou apenas parcialmente a inadmissão dos artigos do recurso especial para aplicar a negativa de seguimento aos artigos 1.022, II, c/c art. 489, §1º, IV e VI, ambos do CPC, mantendo-se a inadmissão em relação ao artigo 2º, parágrafo único, XIII, da Lei 9.784/99. Assim, o recurso deve ser conhecido apenas parcialmente, tendo em vista que o ponto acima, cuja análise se deu em decisão monocrática posterior a interposição do recurso, está prejudicado. 2 - Em relação à suposta violação ao artigo 1022, inciso II, do Código de Processo Civil, foi negado seguimento ao recurso especial ao fundamento de que o Supremo Tribunal Federal fixou tese, em sede de repercussão geral, no sentido de que "o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que suscintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas" (Tema 339). 3 - No exame acerca da conformidade do acórdão com a referida tese firmada pela Corte Suprema sob o regime de repercussão geral, deve-se analisar se foi utilizada fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia. No caso, o acórdão proferido pela Turma Especializada está de acordo com a orientação do Excelso Pretório, pois foram devidamente explicitadas razões suficientes a embasar a solução alcançada. 4 - Existente a fundamentação, entende o Supremo Tribunal Federal que foi respeitado o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, ainda que a parte não a repute adequada ou completa, conforme a conclusão firmada no Tema n. 339 do STF, tese de observância obrigatória. 5 - Os Tribunais Superiores entendem que não há usurpação de competência nessa análise, uma vez que, de acordo com o artigo 1.030, inciso I, do Código de Processo Civil, quando o acórdão de origem estiver de acordo com as teses estabelecidas pelos Tribunais Superiores, o Presidente ou Vice-Presidente deverá negar seguimento aos recursos especial e extraordinário, sendo esta exatamente a hipótese dos autos (STF, Segunda Turma, Rcl 62702 AgR-ED, Relator Ministro GILMAR MENDES, publicado em 28/02/2024; STF, Segunda Turma, Rcl 59574 ED, Relator Ministro EDSON FACHIN, publicado em 04/09/2023; STF, Segunda Turma, Rcl 58363 ED-AgR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, publicado em 28/06/2023; STF, Primeira Turma, Rcl 57157 ED, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA, publicado em 08/02/2023; STJ, Segunda Seção, AgInt nos EDcl na Rcl n. 42.276/SP, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, disponibilizado em 01/04/2022; STJ, Terceira Turma, REsp n.1.890.526/GO, Relator para Acórdão Ministro Marco Aurélio Bellizze, disponibilizado em 23/03/2023;STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp n. 1.915.859/DF, Relator Desembargador Convocado do TRF5 Manoel Erhardt, disponibilizado em 14/10/2022). 6 - Há, de fato, um viés inovador na aplicação do Tema 339, após análise que afasta o vício de fundamentação alegado, mas, conforme transcrito acima, referido posicionamento encontra esteio em julgados das Cortes Superiores, não tendo sido localizado nenhum julgamento em sentido contrário. 7 - A omissão, a obscuridade, a contradição e o erro material são vícios que, em última análise, retiram da decisão a devida fundamentação, de maneira que não há qualquer impedimento a que, quando houver alegação de violação aos artigos 489 e 1.022, do Código de Processo Civil, a controvérsia seja analisada à luz do Tema 339, do Supremo Tribunal Federal. 8 - Constata-se, portanto, que a decisão agravada está de acordo com o entendimento fixado pela Suprema Corte (Tema nº 339), não tendo a agravante apresentado qualquer fundamento destinado a afastar a aplicação do referido precedente qualificado. 9 - Agravo interno parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. A parte recorrente aponta: a) violação ao art. 1.022, II, c/c art. 489, §1º, IV e VI, do CPC, pois "o r. acórdão deixa de observar o parecer editado pela ANS reconhecendo a regularidade da atuação da Operadora, por não ser exigível a cobertura por técnica específica" (fl. 974). Afirma que "a Operadora garantiu os tratamentos em prestadores credenciados pela técnica convencional, por não contar com prestadores credenciados na técnica específica exigida pelo beneficiário" (fl. 976). Alega, ainda, omissão acerca da aplicação subsidiária do art. 71 do CP (infração continuada); b) ofensa ao art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei n. 9.784/99, afirmando que "o acórdão recorrido se utiliza de parecer e resolução editadas em 2021, para julgar o recurso de apelação, referente à demanda administrativa, aberta para apurar a obrigatoriedade de cobertura de técnica específica, conforme solicitação de procedimentos em novembro de 2015, ou seja, 6 (seis) anos antes" (fl. 974) e que "até o ano de 2.021 inexistia qualquer embasamento normativo para se exigir a cobertura por técnica específica" (fl. 982); c) negativa de vigência ao art. 71, do CP, pois entende aplicável ao caso a teoria da continuidade delitiva e que "A incidência do referido instituto permitiria que a Recorrida tivesse aplicado apenas 1 (uma) penalidade" (fl. 985). Foram ofertadas contrarrazões às fls. 1.000/1.013. Às fls. 1.020/1.022, foi proferida decisão admitindo o recurso especial em relação à violação ao art. 71 do CP e inadmitindo-o em relação aos demais argumentos (fls. 1.020/1.022). Ato contínuo, por ocasião da interposição de agravo em recurso especial, foi proferida nova decisão às fls. 1.051/1.052, oportunidade na qual a Corte local procedeu à retratação da decisão agravada, em ordem a negar seguimento ao recurso especial, nos termos do art. 1.030, I, b, do CPC, naquilo que diz respeito à alegada violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC (Tema 339/STF). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não merece prosperar. Ao dirimir a controvérsia posta nos autos, o Tribunal de origem destacou em seu acórdão (fl. 918 - g.n.): Outrossim, conforme apontado pelo Juízo de origem, cabe distinguir entre a prática sucessiva de múltiplas infrações e a fiscalização ocorrida em um único momento. Dito de outro modo, o fato de múltiplas infrações terem sido apurados mediante uma única fiscalização ou autuação não implica em admitir a ocorrência de continuidade delitiva e a consequente redução da sanção imposta. Tal entendimento decorre do fato de que o autor da infração não pode se favorecer da forma como a apuração e repreensão estatal se formaliza, sob o risco de flagrante violação do princípio constitucional da isonomia, na medida em que, em tese, atos idênticos, praticados por agentes diversos, poderiam receber penalidades totalmente distintas pelo simples fato da Administração ter realizado autuação única em um caso enquanto, em outro, ter efetivado diversas autuações sucessivas. Pois bem. No tocante à possibilidade de aplicação da continuidade delitiva, devo salientar que, embora tenha decidido, em julgamentos anteriores, em concordância com a jurisprudência firmada neste Superior Tribunal, no sentido de que haveria "continuidade infracional quando diversos ilícitos de idêntica natureza são apurados durante mesma ação fiscal, devendo tal medida ensejar a aplicação de multa singular" (AgInt no AREsp n. 1.129.674/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 11/3/2021), refluo dessa posição, aderindo à compreensão de que o Direito Administrativo Sancionador está inserido no regime jurídico-administrativo e, portanto, não guarda relação de subordinação com o Direito Penal. Para espelhar minha compreensão a respeito do tema, colho excerto do voto do Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento do ARE n. 843.989/PR (DJe de 12/12/2022), verbis: É nesse sentido que deve ser entendido e interpretado o denominado "Direito Administrativo Sancionador (DAS)", que é sub-ramo do Direito Administrativo e consiste na "expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado" (BENEDITO GONÇALVES; RENATO CÉSAR GUEDES GRILO). Os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no regime democrático da constituição de 1988. Revista Estudos Institucionais, v. 7, nº 2, mai./ago. 2021, p. 468). Diferentemente do Direito Penal, que materializa o ius puniendi na seara judicial, mais precisamente no juízo criminal; o Direito Administrativo Sancionador tem aplicação no exercício do ius puniendi administrativo; sendo ambos expressões do poder punitivo estatal, porém representando sistemas sancionatórios que "não guardam similitude de lógica operativa" (JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA; DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROSSI. Direito Administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade, abrangência e funcionalidades. Interesse Público - IP, Belo Horizonte, ano 22, nº 120, p. 83-126, mar./abr., 2020, p. 90) Sendo assim, não há como considerar a existência da continuidade delitiva no caso concreto. Neste sentido: EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS - ANTAQ. AUTO DE INFRAÇÃO. CONDUTAS REPETIDAS. MÚLTIPLAS INFRAÇÕES APURADAS NO MESMO PROCEDIMENTO. EXEGESE DO ART. 48, § 2º, DA LEI N. 12.815/2013. CONTINUIDADE INFRACIONAL CONFIGURADA. 1. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, "o efeito devolutivo sob a ótica da profundidade deve sempre respeitar a matéria efetivamente devolvida pela parte, a quem cabe, soberanamente, definir a extensão do recurso a partir de quais capítulos decisórios serão impugnados, sob pena de ofensa à coisa julgada que progressivamente se formou sobre os capítulos decisórios que não foram voluntariamente devolvidos no recurso" (REsp n. 1.998.498/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). 2. No caso, inexistindo recurso contra o capítulo da sentença que afastou a ilegalidade do procedimento administrativo e da sanção imposta pela Antaq, não poderia a Corte revisora conhecer do tema, sob pena de ofensa à coisa julgada. 3. Embora este relator tenha decidido, em julgamentos anteriores, em sintonia com a jurisprudência firmada neste Superior Tribunal, no sentido de que haveria "continuidade infracional quando diversos ilícitos de idêntica natureza são apurados durante mesma ação fiscal, devendo tal medida ensejar a aplicação de multa singular" (AgInt no AREsp n. 1.129.674/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 11/3/2021), refluo dessa posição, a partir da fundamentação constante do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento do ARE n. 843.989/PR (Pleno do STF, DJe de 12/12/2022), para aderir à compreensão de que o Direito Administrativo Sancionador está inserido no regime jurídico-administrativo e, portanto, não guarda relação de subordinação com o Direito Penal. 4. Todavia, no específico caso da Lei n. 12.815/2013 (§ 2º do art. 48), entendo que o legislador infraconstitucional, expressamente, determinou a aplicação do instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP) no âmbito do Direito Administrativo Sancionador. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 2.087.667/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 26/8/2024.) Por fim, deve ser afastada a alegação de contrariedade ao art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei n. 9.784/99, tendo em vista que a questão não foi apresentada em sede de apelação pela parte recorrente, razão pela qual não ocorreu pronunciamento do Tribunal sobre o tema, o que ensejou a falta de prequestionamento, obstando o conhecimento da discussão na via eleita diante da previsão da Súmula 282/STF. Saliente-se, por oportuno, que o fato de a questão ter sido suscitada quando da oposição de embargos declaratórios - os quais, portanto, revelaram conteúdo inovador -, não tem o condão de afastar a incidência do referido óbice e autorizar a análise do tema perante esta instância especial de julgamento. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. EMENTA