RMS 74021 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso em mandado de segurança interposto por WELLERSON RONYELLE BRASILEIRO ANANIAS contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS no julgamento do Mandado de Segurança n. 1.0000.23.188152-5/000. Extrai-se dos autos que o recorrente foi pronunciado pela suposta prática de crime de homicídio qualificado, nos termos da sentença de fls. 29/39. O Juízo de primeiro grau não conheceu da apelação interposta pela defesa, considerando que o recurso cabível contra sentença de pronúncia seria o previsto no art. 851, inciso IV, do Código de Processo Penal - CPP, recurso em sentido estrito, conforme decisão de fl. 115. Contra tal decisão, a defesa interpôs recurso em sentido estrito que também não foi conhecido, considerando a ausência de previsão legal e a ocorrência de erro grosseiro no julgamento da apelação, nos termos da decisão de fl. 122. Irresignada, a defesa impetrou mandado de segurança perante o Tribunal de origem, o qual denegou a segurança nos termos do acórdão que restou assim ementado: "MANDADO DE SEGURANÇA -ALEGAÇÕES FINAIS TARDIAS APRESENTADAS POR DEFENSOR CONSTITUÍDO -AUTOS CONCLUSOS PARA JULGAMENTO -RÉU ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA -PRÉVIA INTIMAÇÃO E RECUSA POR PARTE DODEFENSOR CONSTITUÍDO -AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE -SENTENÇA DE PRONÚNCIA -INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO -NÃO CONHECIMENTO -INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE -ERRO GROSSEIRO -SEGURANÇA DENEGADA. -Não se constata irregularidade decorrente da não apreciação de alegações finais apresentadas tardiamente pela defesa constituída, tendo em vista a declaração do próprio réu no sentido de continuar a ser assistido pela Defensoria Pública, que apresentou os memoriais defensivos a tempo e modo. -Afasta-se a nulidade apontada, também a partir da verificação de que foi respeitado o direito do réu à ampla defesa, na medida em que o defensor constituído por ele, no momento da apresentação de alegações finais, foi devidamente intimado e informou que não havia sido contratado para tal fim. -Contra a decisão que pronuncia o réu cabe recurso em sentido estrito, afastando-se a possibilidade de recebimento de apelação criminal, sobretudo porque o rito é distinto""(fl. 165). No presente recurso, a defesa afirma ser possível o conhecimento do recurso interposto como recurso em sentido estrito, considerando a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Alega ser nula a decisão do Juízo de primeiro grau que não conheceu do segundo recurso interposto. Requer, assim, a declaração de nulidade de todos atos processuais posteriores à interposição do primeiro recurso e o seu conhecimento como apelação. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso, conforme parecer de fls. 207/211. É o relatório. Decido. Presentes os requisitos legais, o recurso deve ser conhecido. Cinge-se a controvérsia a analisar a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade à interposição de apelação contra sentença de pronúncia. Nos termos do art. 579, do CPP, salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro. A jurisprudência, consolidada, afasta a possibilidade de aplicação do referido dispositivo nas hipóteses de erro grosseiro. Como bem observado pelo Ministério Público Federal, em detalhado e preciso parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República José Augusto Torres Potiguar, a matéria em debate encontra-se afetada para julgamento pela Terceira Seção no Tema Repetitivo n. 1.219. Em que pese contrariar a previsão expressa do recurso cabível no CPP, a jurisprudência desta Corte Superior tem se orientado no sentido de admitir a aplicação da fungibilidade em casos semelhantes, quando o recurso for tempestivo e não houver indícios de má-fé. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE PRONÚNCIA QUE AFASTA A QUALIFICADORA INSERTA NO INCISO IV DO ART. 121 DO CP. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. APELAÇÃO. HIPÓTESE DO ARTIGO 581, INCISO IV, DO CPP. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 579 DO CPP. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. I - Nos termos do art. 579 do CPP, "salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro". II - A jurisprudência desta Corte, mutatis mutandis, " .. admite a fungibilidade recursal, a teor do art. 579 do CPP, quando, além de observado o prazo do recurso que se pretende reconhecer, não fica configurada a má-fé ou a prática de erro grosseiro. Assim, tendo sido interposta apelação contra a decisão que rejeitou a denúncia, cabível a sua conversão em recurso em sentido estrito desde que demonstrada a ausência de má-fé e a tempestividade do recurso, como ocorreu no presente caso" (AgRg no AREsp n. 644.988/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 29/4/2016). III - No caso vertente, houve interposição de apelação da decisão de pronúncia. O eg. Tribunal a quo aplicou o princípio da fungibilidade e recebeu o recurso do parquet como recurso em sentido estrito, por não estar evidenciada sua má-fé na hipótese dos autos, porquanto o recurso foi interposto no prazo legal e o pedido de inclusão da qualificadora inserta no inciso IV do art. 121 do CP foi corretamente formulado ao final das razões recursais, o que demonstra ter havido um equívoco tão somente quanto ao nomen iuris atribuído ao recurso. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.629.694/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 14/2/2017.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRONÚNCIA. ART. 121, § 2º, I E IV, NA FORMA DO ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - CP. 1) INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. 2) FUNGIBILIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. TEMPESTIVIDADE. CABIMENTO. 3) AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE. DESCABIMENTO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. "IN DUBIO PRO SOCIETATE". 4) VIOLAÇÃO AO ART. 30 DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em sede de agravo regimental, não cabe acrescentar fundamentos que configuram em tese violação de dispositivo legal apontado em recurso especial, pois não se admite a inovação recursal. 2. A inexistência de má-fé e de erro grosseiro, bem como a tempestividade da interposição recursal, considerando o prazo do recurso cabível, são requisitos para a fungibilidade recursal. 2.1. No caso em tela, única sentença foi prolatada para impronunciar um corréu e pronunciar os demais, com exclusão de qualificadora. O Ministério Público interpôs recurso de apelação, com razões apresentadas no prazo do recurso em sentido estrito, requerendo tanto a pronúncia de corréu, quanto a inclusão de qualificadora para os demais pronunciados. O pleito de inclusão de qualificadora foi conhecido como se recurso em sentido estrito houvesse sido interposto, em razão da fungibilidade recursal, o que se admite, conforme precedentes. 3. No caso em tela, o acolhimento do pleito de afastamento de qualificadora demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, porquanto o Tribunal de origem justificou concretamente a existência de indícios do motivo torpe, aplicando-se o princípio do in dubio pro societate. 4. O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento. No caso em tela, o Tribunal de origem não analisou o suposta violação ao art. 30 do CP. 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido. (AgRg no REsp n. 1.705.838/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe de 7/11/2018.) No caso em análise, não há nos autos quaisquer indícios de que a parte tenha dolosamente manejado o recurso incorreto para de alguma forma se beneficiar. A princípio, o recurso intitulado apelação foi interposto dentro do prazo previsto para o recurso em sentido estrito. Logo, em consonância com o parecer ministerial, de rigor o provimento recurso. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, alínea c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao presente recurso em mandado de segurança para desconstituir o trânsito em julgado da sentença de pronúncia, conhecer do recurso interposto como recurso em sentido estrito, por aplicação do princípio da fungibilidade recursal, e determinar que o Juízo de primeiro grau prossiga com a análise da admissibilidade do recurso interposto pela defesa, em especial, da tempestividade. Publique-se. Intimem-se. EMENTA