REsp 2156152 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local na Apelação Criminal n. 1.0713.18.005752-1/001, assim ementado (fl. 231): APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA AS SANÇÕES DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343106 - PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO: NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL - DECISÃO QUE CONCLUIU PELA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO CRIMINAL EM DETRIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - NÃO CABIMENTO - ERRO GROSSEIRO. A decisão que conclui pela incompetência do juízo desafia recurso em sentido estrito, por expressa disposição do artigo 581, inciso II, do Código de Processo Penal. Evidenciado erro grosseiro quando é interposta apelação criminal em detrimento do recurso em sentido estrito, sobretudo diante da ausência de dúvida objetiva na legislação processual penal sobre o recurso adequado, incabível a aplicação do princípio da fungibilidade previsto no artigo 579 do CPP e, via de consequência, impõe-se o não conhecimento do presente apelo. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Os embargos de declaração opostos pelo recorrente foram rejeitados, nos termos da seguinte ementa (fl. 251): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL - NÃO CONHECIMENTO DO APELO - ERRO GROSSEIRO - PRINCÍPIO DA FUNGIB!LIDADE - DESCABIMENTO - INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO - REDISCUSSÃO DE MATÉRIA EXAMINADA NO ARESTO COMBATIDO - IMPOSSIBILIDADE. Ausentes quaisquer vícios no acórdão embargado, aptos à modificação do julgado, restando clara a intenção de rediscussão de matéria já devidamente analisada, é medida de rigor a rejeição dos embargos de declaração. No recurso especial, o recorrente aponta a violação do art. 579 do Código de Processo Penal, sob a tese de que caberia a aplicação do princípio da fungibilidade no caso, considerando que não houve má-fé na interposição do recurso de apelação, ao invés do recurso em sentido estrito. Argumenta que há que se distinguir o momento processual em que o declínio da competência ocorre para que se possa verificar, na espécie, qual recurso cabível. No caso em tela, tratando-se de decisão terminativa, é o caso de interposição de recurso de apelação, nos termos do art. 593, inciso II, do CPP (fl. 273). Ressalta que, ainda que superado este entendimento, é aplicável, ao presente caso, o princípio da fungibilidade, nos termos do art. 579 do CPP, haja vista a ausência de erro grosseiro e que não foi verificada a má-fé na interposição do recurso equivocado, devendo o presente recurso em sentido estrito ser recebido como apelação criminal, eis que interposto dentro do prazo deste último (fl. 273). Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência para cassar o acórdão recorrido e determinar o conhecimento do recurso interposto. Não oferecidas contrarrazões, o recurso especial foi admitido na origem (fls. 281/283). O Ministério Público Federal opina pelo provimento da insurgência, nos termos da seguinte ementa (fl. 296): RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA QUE JULGA "IMPROCEDENTE" A PRETENSÃO ACUSATÓRIA, DESCLASSIFICA A CONDUTA PARA OUTRO TIPO PENAL E REMETE OS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. IMPUGNAÇÃO POR RECURSO DE APELAÇÃO, E NÃO POR RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APELAÇÃO MINISTERIAL INTERPOSTA DENTRO DO PRAZO LEGAL DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ OU ERRO GROSSEIRO. ENTENDIMENTO DO STJ. Pelo provimento do recurso especial nos termos requeridos, "para cassar o v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e determinar que este conheça do recurso de apelação interposto pelo Parquet de primeira instância." É o relatório. A insurgência comporta acolhimento. No que se refere ao recurso cabível no caso, do combatido aresto extraem-se os seguintes fundamentos (fls. 232/233 - grifo nosso): .. De plano, julgo ser o caso de não conhecimento do recurso interposto por ausência de pressuposto de admissibilidade, qual seja, adequação. Ao exame, verifica-se que o apelado foi denunciado nas iras do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Após regular tramitação processual, o douto Magistrado sentenciante julgou ser o caso de desclassificar a conduta imputada ao réu para as sanções do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, declinando, por conseguinte, a competência ao Juizado Especial Criminal. Contra o decidido, a il. Promotora de Justiça interpôs a presente apelação criminal, com fulcro no artigo 593, 1, do CPP (f. 130). Nada obstante, o artigo 581, II, do CPP dispõe expressamente que "caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: .. ll - que concluir pela incompetência do juízo; .. ". Não desconheço o princípio da fungibilidade, previsto no artigo 579 do CPP, aplicável quando, apesar de utilizada a via inadequada, o recurso apresentado estiver dentro do prazo do recurso próprio e não houver má-fé ou erro grosseiro. Referido princípio objetiva evitar que eventuais controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais sobre o recurso cabível contra determinada decisão/sentença causem prejuízo ao recorrente. Todavia, considerando que o próprio Código de Processo Penal prevê, expressamente, o cabimento de recurso em sentido estrito contra decisão que conclui pela incompetência do juízo, não há qualquer dúvida ou controvérsia sobre o recurso adequado a ser interposto, tratando-se, portanto, de evidente erro grosseiro que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade e, via de consequência, impede o conhecimento do recurso interposto. .. Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que possui natureza condenatória definitiva a sentença que, em emendatio libelli, desclassifica a conduta para crime menos grave, desafiando, assim, o recurso de apelação. Logo o recurso cabível, no caso, seria a apelação. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMENDATIO LIBELLI. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES. NATUREZA JURÍDICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECEBIMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO PARQUET COMO APELAÇÃO. EXAME DO MÉRITO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. LEGALIDADE. EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU. PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL A SER SANADO. 1. Não há ilegalidade no acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que, recebendo o recurso em sentido estrito interposto pelo órgão de acusação como apelação, deu provimento ao recurso para condenar o réu pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando-lhe a pena correspondente. 2. Segundo o entendimento desta Corte, possui natureza condenatória definitiva a sentença que, em emendatio libelli, desclassifica a conduta para crime menos grave, desafiando, assim, o recurso de apelação. Por conseguinte, provido o recurso de apelação, não cabe à Corte revisora a devolução dos autos ao primeiro grau, com a determinação de que se aplique a pena por delito mais grave, sob pena de violação da independência funcional inerente ao Poder Judiciário. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 656.798/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 15/2/2022 - grifo nosso). Ainda que assim não fosse, a apelação interposta no Tribunal de origem deveria ter sido conhecida. Isso porque esta Corte Superior de Justiça fixou a seguinte tese, ao julgar o REsp n. 2.082.481/MG (Tema Repetitivo 1.219 - grifo nosso), sob o rito dos recursos repetitivos: é adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal. Veja-se a ementa do referido julgado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. VIOLAÇÃO DO ART. 579, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. CONTROVÉRSIA ACERCA DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL AOS CASOS EM QUE, EMBORA CABÍVEL A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, A PARTE IMPUGNA DECISÃO MEDIANTE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA NO JULGAMENTO DOS EDCL NO AGRG NOS EARESP N. 1.240.307/MT. ERRO GROSSEIRO. CIRCUNSTÂNCIA INAPTA A CARACTERIZAR, POR SI SÓ, A MÁ-FÉ PRECONIZADA NA NORMA PROCESSUAL (ART. 579 DO CPP). INTELIGÊNCIA DO ART. 80 DO CPC, APLICADO NA FORMA DO ART. 3º DO CPP. 1. No julgamento dos EDcl no AgRg nos EAREsp n. 1.240.307/MT, a Terceira Seção desta Corte, ao acolher o voto do Ministro Joel Ilan Paciornik, estabeleceu as seguintes conclusões: 1) a ausência de má-fé, enquanto pressuposto para aplicação do princípio da fungibilidade, não é sinônimo de erro grosseiro, devendo ser adotado o critério estabelecido em lei sobre o que se considera litigância de má-fé (art. 80 do CPC, c/c o art. 3º do CPP), de modo que é possível rechaçar a incidência do princípio da fungibilidade com base no erro grosseiro na escolha do recurso, desde que verificado o intuito manifestamente protelatório; 2) a tempestividade, considerando o prazo do recurso cabível, bem como o preenchimento dos demais pressupostos de admissibilidade do reclamo adequado, também consubstanciam requisitos para aplicação da fungibilidade, pois o parágrafo único do art. 579 do CPP traz requisito implícito para a aplicação do princípio da fungibilidade, qual seja, a possibilidade de processamento do recurso impróprio de acordo com o rito do recurso cabível, de modo que o princípio da fungibilidade não alcança as hipóteses em que a parte lança mão de recurso inapto para o fim que se almeja ou mesmo direcionado a órgão incompetente para reformar a decisão atacada, tal como no caso de oposição de embargos de declaração ou interposição de agravo interno em face da decisão que inadmite o recurso especial na origem. 2. Em suma, em sede processual penal, caso verificado que o recurso interposto, embora flagrantemente inadequado (erro grosseiro), foi interposto dentro do prazo do recurso cabível e ostenta os requisitos de admissibilidade daquele reclamo, sendo possível processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível, é possível receber tal reclamo no lugar daquele que seria o adequado por força do princípio da fungibilidade recursal, desde que não se verifique intuito manifestamente protelatório, condição apta a caracterizar a má-fé (art. 80 do CPC, c/c o art. 3º do CPP) e a obstar a incidência da norma processual em comento (art. 579 do CPP). 3. Aplicando tal conclusão ao caso sob exame, deve ser acolhido o recurso ministerial, a fim de se admitir a aplicação do princípio da fungibilidade recursal na espécie, pois, da mera interposição de apelação em substituição ao recurso que seria cabível (recurso em sentido estrito) ou vice-versa, não se verifica intuito protelatório apto a caracterizar litigância de má-fé nem óbice ao processamento, já que é possível ao Tribunal a quo adotar o rito do recurso cabível. 4. Recurso especial provido, fixada a seguinte tese: é adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal. (REsp n. 2.082.481/MG, de minha relatoria, Terceira Seção, DJe 13/9/2024). No caso, considerando a tempestividade recursal e a ausência de má-fé da recorrente, deveria ter sido aplicado o princípio da fungibilidade, recebendo-se a apelação como recurso em sentido estrito. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que conheça do recurso interposto pelo Parquet de Minas Gerais. Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 579 DO CPP. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. POSSIBILIDADE. BOA-FÉ EVIDENCIADA. RECURSO PRÓPRIO TEMPESTIVO. Recurso especial provido nos termos do dispositivo.