HC 691016 - DECISAO

DECISÃO JOHNNY MARTINS LOPESalega sofrer coação ilegal no seu direito de locomoção em decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulona Apelação n. 1500490-88.2020.8.26.0537. Nesta impetração, a defesa pretende o abrandamento da pena.Para tanto, aduz ser descabida a condenação pelo furto qualificado, porquanto ausente prova pericial para a constatação do rompimento de obstáculo. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem. Decido. I. Contextualização O Tribunal estadual negou provimento ao apelo defensivo e manteve a sentença que condenou o réu à pena de 3anos, 10 meses e 20 dias dereclusão e 18 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no art. 155, §§ 1º e 4º, I, do Código Penal. II.Necessidade de laudo pericial para a caracterização do rompimento de obstáculo O paciente defende a tese de que, para a caracterização da forma qualificada do crime de furto, há a obrigatoriedade da realização de perícia técnica. Acerca do tema, manifestou-se a Corte de origem (fl. 249, grifos meus e no original): A referida qualificadora deve permanecer. A inexistência de laudo pericial foi suprida pela prova oral -nos termos do CPP, art. 167 -, que expressamente fez referência ao fato de um cadeado ter sido cortado para a subtração da bicicleta. Nesse sentido, bem observou o juízo a quo: "Ainda, melhor sorte não assiste ao réu em relação à qualificadora do rompimento do obstáculo. A vítima foi categórica ao afirmar que o bem estava preso com cadeado, o qual foi cortado com alicate. Ademais, a testemunha ouvida em juízo corroborou as declarações da vítima, confirmando o rompimento do obstáculo. Assim, em que pese a falta de perícia técnica que atestasse de modo específico os indícios da circunstância, a qualificadora ficou comprovada nos autos pela prova oral produzida" (fls. 168 - grifado) Sobre a matéria, no julgamento do REsp n. 1.320.298/MG, a Sexta Turma do STJ examinou a possibilidade de, em razão das particularidades do caso concreto e em respeito ao sistema de livre apreciação da prova, reconhecer-se a incidência da qualificadora da escalada nos delitos de furto quando sua ocorrência for incontroversa nas provas colhidas nos autos, a despeito da ausência de laudo pericial que a ateste. Na oportunidade, empreendi análise mais aprofundada do tema, com proposta de modificação de entendimento predominante na Corte. Levado o referido recurso a julgamento, meu voto não foi acolhido pela Sexta Turma, e ficou como relator para o acórdão o Ministro Nefi Cordeiro, que consignou o posicionamento da maioria, de que "o reconhecimento da qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo" (REsp n. 1.320.298/MG, Rel. MinistroRogerio Schietti, Rel. p/ acórdão MinistroNefi Cordeiro, 6ª T., DJe 23/2/2016). Em relação à qualificadora de rompimento de obstáculo, a Sexta Turma deste Tribunal Superior também concluiu pela imprescindibilidade, em regra, da sua comprovação por laudo pericial, admitida, excepcionalmente, a realização de exame indireto ou a sua complementação por outros meios de prova quando não subsistirem os vestígios materiais ou não forem estes suficientes para a confecção do laudo. A partir de então, com a ressalva de meu entendimento pessoal, aderi à orientação da Sexta Turma, a fim de reconhecer, como regra, a indispensabilidade da realização de exame pericial para constatação da referida qualificadora. A propósito, cito os seguintes precedentes: .. 1. Para o Superior Tribunal de Justiça, a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo só pode ser aplicada ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal. 2. A substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se esses tiverem desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, o que não foi demonstrado no presente caso. 3. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo (AgRg no HC n. 245.635/MT, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/2/2017). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.818.915/PI, Rel. MinistroSebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 19/9/2019) .. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direito. 4.In casu, depreende-se dos autos que houve arrombamento da porta da sala para acesso do paciente ao interior da residência, de acordo com a palavras da própria vítima, de testemunhas, associadas à confissão do réu, que permitem o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem que se possa falar em ofensa ao art. 171 do CPP. Isso porque o exame pericial ficou prejudicado pelo desaparecimento dos vestígios do corpo de delito, haja vista o reparo realizado na fechadura pela vítima, dada a inviabilidade de esperar pela perícia, deixando desguarnecida a residência, que funciona igualmente como consultório odontológico. Outrossim, conquanto o laudo ateste a inoperância da fechadura dos fundos, tal fato não seria suficiente, segundo se constatou do arcabouço probatório, para concluir pela não ocorrência do arrombamento, porquanto as demais provas encontram-se em sentido contrário. De qualquer modo, alterar a conclusão sobre a ocorrência do arrombamento, decorrente da valoração das provas, inserir-se-ia no contexto de revolvimento fático-probatório, o que é inviável nesta sumária via. .. 10. Habeas Corpus não conhecido. (HC n. 462.137/SP, Rel. MinistroRibeiro Dantas, 5ª T., DJe 8/4/2019) No caso dos autos, odecisumproferido foi categórico em afirmar que não foi realizado exame pericial para atestar o rompimento de obstáculo e não demonstrou nenhuma excepcionalidade que justificasse a falta: "A inexistência de laudo pericial foi suprida pela prova oral - nos termos do CPP, art. 167 -, que expressamente fez referência ao fato de um cadeado ter sido cortado para a subtração da bicicleta" (fl. 249). A incidência da mencionada qualificadora está motivada apenas na prova testemunhal, o que não se admite. Desse modo,afasto a referida qualificadora do rompimento de obstáculoe desclassifico a condutapara condenar o acusado pelo cometimento de furto simples: art. 155,caput, do Código Penal. III. Dosagem da pena Reconheço, de ofício, constrangimento ilegal na dosagem da pena, pois foi afastada a aplicação da atenuante da confissão por haver sido parcial, uma vez que o réu negou a qualificadora do rompimento de obstáculo. Eis o teor do acórdão (fl. 250, destaquei): Na segunda fase, operou-se aumento de 1/6, 2 anos, 11 meses de reclusão e 14 dias-multa, pela reincidência (certidão de fls. 30/34). A despeito da irresignação, correto o não reconhecimento da confissão, pois parcial e incompleta, pois negou a qualificadora. Neste particular, bem ponderou o Preopinante: "O reconhecimento da pretendida atenuante da confissão só poderia ser admitida se fosse completa, a fim de prestigiar a sinceridade do infrator, uma vez que, em hipótese contrária, como a dos autos, nos quais o apelante nega a qualificadora do rompimento de obstáculo, inexiste verdade total da dinâmica da ocorrência penal" (fls. 236/237). Consoante jurisprudência deste Superior Tribunal, se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação. Tal entendimento está consolidado no enunciado da Súmula n. 545 desta Corte Superior: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal". IV. Readequação da pena Redimensiono a pena do paciente, como incurso no art. 155,caput, do Código Penal. Apena-base foi fixada em 1/4 acima do mínimo legal, razão pela qual fica estipulada em 1 ano e 3 meses de reclusão e 11 dias-multa.Nasegunda etapa,compensadaa reincidência com a atenuante da confissão, a pena se mantém nesse patamar. Na terceira fase, houve o acréscimo de 1/3, devido à causa de aumento do repouso noturno, o que totaliza 1 ano e 8 meses de reclusão e 14 dias-multa. V. Dispositivo À vista do exposto, concedo a ordempara desclassificar a conduta do paciente para o delito previsto no art. 155,caput, do Código Penal. Deofício, faço incidir a atenuante da confissão na dosagem da reprimenda e fixo a pena do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão e 14 dias-multa. Publique-se e intimem-se.