AREsp 2602828 - DECISAO

DECISÃO JOÃO PEREIRA VIANA interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios na Apelação Criminal n. 0704318-11.2022.8.07.0012. Nesta oportunidade, a defesa sustenta a violação dos arts. 155, § 4º, I, do Código Penal e 158 do Código de Processo Penal. Para tanto, alega a ausência de laudo pericial para a comprovação da qualificadora do rompimento de obstáculo e pretende a desclassificação da conduta para furto simples. O recurso especial foi inadmitido no Juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal a quo, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo não provimento do agravo. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada. O especial, por sua vez, suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivos pelos quais avanço na análise de mérito da controvérsia. Consta dos autos que o réu foi condenado, pela prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais multa. Sobre a configuração da qualificadora, ficou registrado na sentença que, "apesar da negativa do acusado e da inexistência de perícia no local, a qualificadora da prática do crime mediante rompimento de obstáculo merece ser aplicada, notadamente porque o fato foi confirmado em juízo pela vítima e pelo policial" (fl. 166). O Juiz de primeiro grau ressaltou, ainda, que "a demonstração de arrombamento de cadeado, no caso dos autos, não exige conhecimento técnico, sendo prescindível a prova pericial" (fl. 167). O Tribunal estadual manteve a incidência da qualificadora, pois, "embora o réu tenha confessado a prática do crime apenas na modalidade simples (confessou o furto, mas negou o arrombamento) e a prova técnica para a constatação do rompimento de obstáculo não tenha sido realizada, as provas orais produzidas são suficientes, nos termos do art. 167 do CPP, para a constatação do rompimento do cadeado do imóvel" (fl. 241). A respeito do tema, registro que, no julgamento do REsp n. 1.320.298/MG, ocorrido no dia 15/12/2015, a Sexta Turma desta Corte Superior examinou a possibilidade de, em razão das particularidades do caso concreto e em respeito ao sistema de livre apreciação da prova, reconhecer a incidência da qualificadora da escalada nos delitos de furto quando sua ocorrência for incontroversa nas provas colhidas nos autos, a despeito da ausência de laudo pericial que a ateste. Na oportunidade, empreendi análise mais aprofundada do tema, com proposta de modificação de entendimento predominante na Corte. Porém, levado referido recurso a julgamento, meu voto não foi acolhido pela Sexta Turma, ficando como relator para o acórdão o Ministro Nefi Cordeiro, que consignou o entendimento da maioria sob a seguinte ementa: .. 1. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento da qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Recurso provido para afastar a qualificadora da escalada da condenação do recorrente pelo delito de furto. (REsp n. 1.320.298/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Rel. p/ acórdão Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 23/2/2016) Com relação à qualificadora do rompimento de obstáculo, a Sexta Turma deste Tribunal Superior também conclui pela imprescindibilidade, em regra, da sua comprovação por laudo pericial, admitida, excepcionalmente, a realização de exame indireto ou a sua complementação por outros meios de prova, quando não subsistirem os vestígios materiais ou não forem suficientes para a confecção do laudo. A partir de então, com a ressalva de meu entendimento pessoal, aderi ao entendimento da Sexta Turma, para reconhecer, como regra, a imprescindibilidade da realização de exame pericial para constatação do rompimento de obstáculo. Na hipótese dos autos é incontroverso que não foi realizado exame pericial para atestar o rompimento do obstáculo e as instâncias ordinárias não demonstraram nenhuma excepcionalidade que justificasse a sua ausência. Assim, deve ser afastada a referida qualificadora. Passo, portanto, à nova dosimetria da pena. Considerando os critérios adotados pelas instâncias antecedentes, verifico que a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo, pela culpabilidade. Assim, na primeira etapa, a pena passa a ser de 1 ano e 2 meses de reclusão. Na segunda fase, a pena permaneceu inalterada, uma vez que compensadas a confissão espontânea e a reincidência, o que a torna definitivamente estabelecida em 1 ano e 2 meses de reclusão, mais 11 dias-multa, ante a ausência de causas de aumento e de diminuição. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de afastar a qualificadora do rompimento de obstáculos, redimensionando a pena para 1 ano e 2 meses de reclusão, mais 11 dias-multa. Publique-se e intimem-se. EMENTA