HC 674913 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WESLEY GABRIEL DA SILVA FERREIRA contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 04 (quatro) dias-multa, pela prática dos delitosprevistos no art. 155, §§ 2º e 4º, inc. IV, c/c o art. 14, inc. II, ambos do CódigoPenal, e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente,sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestações de serviços à comunidade e pecuniária. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação ao Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão juntado às fls. 46-50, com a seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO PRIVILEGIADO QUALIFICADO TENTADO E CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 155, §§ 2º E 4º, IV C/CART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DO RÉU. DOSIMETRIA. POSTULADA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3 -DOIS TERÇOS). DESCABIMENTO. CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES E VALOR DA RES FURTIVA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA APLICAR AFRAÇÃO MÍNIMA (1/3 - UM TERÇO). DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. SUBSTITUIÇÃO POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA. INVIABILIDADE. MAGISTRADO QUE SUBSTITUIU A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO CONSISTENTES EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMUNITÁRIOS E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART.44, §2º, DO CP. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO PARA ESCOLHER SANÇÃO QUE MELHOR SE ADEQUA AO CASO CONCRETO. PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVOS INVOCADOS ANALISADOS JUNTAMENTE COM AS TESES SUSCITADAS NO APELO. ACESSO ÀS VIAS EXTRAORDINÁRIAS POSSIBILITADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." No presente writ, a impetrante sustenta a ilegalidade na terceira fase da dosimetria, sob a premissa de que o paciente faz jus ao furto privilegiado. Ainda, aduzque não houve fundamentação para a imposição da medida restritiva mais gravosa. Requer, ao final, a concessão da ordem, "reconhecer a causa especial de diminuição de pena do § 2.º do art. 155 do CP (furto privilegiado) e, consequentemente, substituir a pena apenas por multa ou, subsidiariamente, reduzir a pena em 2/3;d.2)subsidiariamente, readequaras penas substitutivas para uma restritiva e multa (em vez de duas restritivas de direitos), nos termos do § 2.º do art. 44 do Código Penal." (fls. 3-9). O pedido liminar foi indeferido (fls. 364). As informações foram prestadas às fls. 366-399. O Ministério Público Federal, às fls. 401-402, manifestou-se nos termos da seguinte ementa: "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. A impetrante sustenta a ilegalidade na terceira fase da dosimetria, sob a premissa de que o paciente faz jus ao furto privilegiado. Ainda, aduz que não houve fundamentação adequada, para a imposição da medida restritiva mais gravosa. Acerca do punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis: "Inicialmente, a defesa postula que seja aplicada a fração máxima de diminuição da pena quanto à figura do privilégio estampada no § 2º do art. 155 do Código Penal. Melhor sorte não lhe assiste. Isto porque, conforme corretamente fundamentado pelo Juiz a quo, o crime foi praticado em concurso de agentes, o que confere maior reprovabilidade da conduta. Além disso, o objeto furtado correspondia, à época, o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), ou seja, mais de 85% (oitenta e cinco por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, tornando-se, assim, inviável a aplicação da fração máxima, como também a aplicação de somente pena de multa. Ademais, não obstante a existência de opiniões em sentido contrário, esta relatoria filia-se à corrente que defende o respeito ao poder discricionário concedido ao magistrado para a determinação qualitativa e quantitativa da pena, afastando-se portanto o pre estabelecimento de aumentos e reduções de pena. Como cediço, a aplicação da pena impõe ao julgador que, utilizando-se da discricionariedade que lhe é conferida por lei, seja explícito em sua motivação, devendo portanto demonstrar de forma clara não só as razões como também o "quanto" deva ser majorado ou deduzido da pena. Deste modo, a leitura da dosimetria permitirá que se tenha conhecimento explícito de aspectos do cálculo elaborado, sob pena de afronta ao princípio da ampla defesa. .. Nesse contexto, mantém-se inalterada a fração aplicada pelo Juízo de primeiro grau. Também não merece provimento o pleito do réu de substituição das penas restritivas de direitos aplicadas por multa e uma pena restritiva de direitos. Compulsando os autos, verifica-se que o réu foi condenado à pena de 1 (um)ano e 2 (dois) meses de reclusão, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária. E, nesse sentindo, a escolha do modalidade da pena restritiva de direito não compete ao apenado, mas ao juiz sentenciante, este que, diante da análise dos fatos que lhe são apresentados, deve escolher, dentre as possibilidades elencadas no art. 44, § 2º,do Código Penal, aquela que mais se adequa ao caso concreto." Inicialmente, cumpre registrar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. O art. 155 do Código Penalpreconiza, em seu parágrafo 2º, que: "Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa."Nesse compasso, os requisitos para a configuração do privilégio, cingem-se à verificação da primariedade do acusado e do pequeno valor do objeto receptado. Na hipótese dos autos, a Corte a quo, bem fundamentou a fração do furto privilegiado, pois, "o crime foi praticado em concurso de agentes, o que confere maior reprovabilidade da conduta. Além disso, o objeto furtado correspondia, à época, o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), ou seja, mais de 85% (oitenta e cinco por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, tornando-se, assim, inviável a aplicação da fração máxima". Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INSIGNIFICÂNCIA. PRIVILÉGIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática que, amparada em permissivo regimental (art. 210 do RISTJ), indefere liminarmente o habeas corpus quando a tese defendida for manifestamente incabível.2. O pleito do paciente não foi analisado pelo Tribunal estadual, de forma que seu exame diretamente por esta Corte Superior importaria em indevida supressão de instância. 3. Tratando-se de furto de coisas avaliadas em R$ 675,00, quantia que ultrapassa o salário mínimo vigente à época dos fatos, inviável o reconhecimento do princípio da insignificância ou do furto privilegiado.4. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 387.098/SC, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 23/03/2017). "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. RÉU PRIMÁRIO. RES FURTIVA E DE PEQUENO VALOR. DIREITO SUBJETIVO DO AGENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA/STJ 444. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR CRIME PRATICADO APÓS OS FATOS APURADOS NA AÇÃO PENAL EM EXAME. PENA-BASE REDUZIDA AO PISO LEGAL PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA REPRIMENDA IMPOSTA NA PRIMEIRA ETAPA DO CRITÉRIO DOSIMÉTRICO, SEM ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE PENA DEFINITIVO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA, DEOFÍCIO.1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.2. No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal, na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, tratando-se, pois, de direito subjetivo do réu, embora o dispositivo legal empregue o verbo "poder", não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, conforme o reconhecido na sentença condenatória.3. Considerando se tratar de réu primário à época dos fatos, condenado pelo furto de bem de pequeno valor, pois a res furtivae foi avaliada em R$ 450,00, ou seja, inferior ao salário mínimo em vigor em 2013, deve ser reconhecido o privilégio.4. No que se refere ao pleito de redução da pena-base ao piso legal, é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." 5. Embora inexista motivação válida para a exasperação da pena-base, pois a condenação transitada em julgado valorada a título de maus antecedentes refere-se à conduta delitiva praticada após os fatos objeto da ação penal sob exame, o quantum da pena definitivo não merece alteração, pois restou reduzido ao piso legal, na sua fase do critério dosimétrico, em virtude da atenuante da confissão espontânea.6. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, para estabelecer a pena-base no piso legal e reconhecer a figura do furto privilegiado, determinando que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria das penas impostas ao paciente." (HC 371.069/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 25/11/2016). Acerca da substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe que, "Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos" (grifei). Na hipótese, nos limites cognitivos do habeas corpus, inexiste manifesta desproporcionalidade ou flagrante ilegalidade perpetrada pela autoridade coatora, a ponto de ensejar a concessão da ordem de ofício, de modo que, considerando que o crime de furto já estabelece a pena de multa, as duas medidas restritivas de direitos se mostram adequadas ao presente caso. Esta Quinta Turma é assente no sentido de que "não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese." (HC 470.920/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 15/10/2018). Nesse sentido: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE ENTRE A FORMA QUALIFICADA DO CRIME DE FURTO E A CAUSA DE AUMENTO DO § 1º DO ART. 155, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM DUAS RESTRITIVA DE DIREITOS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 5. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus. 6. Habeas corpus não conhecido." (HC 442.900/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 01/08/2018). "HABEAS CORPUS. SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO TENTADO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO DO ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO PELA DE MULTA. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO. CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. II - No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal a quo apresentou fundamentação idônea para fixar a pena de detenção e diminuir a reprimenda em 1/3 (um terço), uma vez que ressaltou ser mais reprovável a conduta praticada pelo paciente, tendo em vista tratar-se de furto qualificado por destruição ou rompimento de obstáculo. III - Tendo sido substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e não se mostrando prejudicial ao réu a escolha realizada pelo Tribunal a quo, não há qualquer ilegalidade a ser sanada pela concessão da ordem, ainda que de ofício. Habeas Corpus não conhecido." (HC 394.885/SC, Quinta Turma, Felix Fischer, DJe 30/06/2017). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. e I.