HC 707503 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de JULIO CESAR SANTOS LEITE, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano de reclusão, em regime aberto, mais o pagamento de 10 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 155, caput, do Código Penal (e-STJ, fls. 113-118). Interposta apelação, a Corte Estadual deu parcial provimento ao recurso da defesa, para substituir a pena corporal imposta ao paciente por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade. O aresto restou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU SOLTO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, "CAPUT"). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. APELANTE QUE SUBTRAIU BICICLETA EM FRENTE A ESTABELECIMENTO COMERCIAL E SE EVADIU DO LOCAL. CÂMERAS DE SEGURANÇA QUE FLAGRARAM TODA AÇÃO DO AGENTE, SENDO PRESO POSTERIORMENTE TRAJANDO AS MESMAS VESTES DA FILMAGEM. APELANTE QUE CONFESSOU A PRÁTICA CRIMINOSA EM JUÍZO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA UNÍSSONO EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS. VERSÃO DEFENSIVA ANÊMICA (CPP, ART. 156). CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO (ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL). DESPROVIMENTO. AGENTE PRIMÁRIO, PORÉM "RES FURTIVA" QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA DE PEQUENA MONTA, ATESTADO PELO AUTO DE AVALIAÇÃO INDIRETA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO OBSTADA. PLEITOS SUBSIDIÁRIOS PREJUDICADOS. SENTENÇA IRRETORQUÍVEL. REQUERIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL PREENCHIDOS. VOTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO." (e-STJ, fl. 206). Neste writ, a defesa sustenta ser cabível o reconhecimento do furto privilegiado, pois, além de o bem subtraído ter sido avaliado em R$300,00 e o valor do salário mínimo à época ser de R$ 1100,00, "conforme reconhecido na sentença, o Paciente é primário ao tempo da prática do fato. O fato de ter duas condenações posteriores contra si não pode ser usado para impedir o reconhecimento do direito, sob pena de ferir o princípio da legalidade" (e-STJ, fl. 7). Aduz que, preenchidos os requisitos legais, é direito subjetivo do paciente a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 155, § 2º do CP. Sustenta, subsidiariamente, que deve ser substituída a pena corporal do paciente por multa e não por pena restritiva de direitos, por ser mais benéfico ao paciente, e ressalta que a Corte Estadual aplicou a reprimenda mais gravosa sem fundamentar a razão de sua escolha. Pleiteia, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação em relação aos excessos apontados e, no mérito, pugna pela readequação da pena aplicada ao paciente. Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 280), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem (e-STJ, fls. 225-230). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão ora impugnado, respectivamente: " .. Consigno que inviável a desclassificação para a forma privilegiada, uma vez que o bem subtraído, apesar de ser avaliado indiretamente em R$ 300,00 (trezentos reais), na verdade tinha valor de mercado bem superior, ou seja, R$ 900,00 (novecentos reais) como informou a vítima em seu depoimento judicial, fato que não restou contestado. Ora, constata-se que o bem subtraído era praticamente novo, com somente quatro meses de uso, cujo valor de mercado era equivalente ao do salário mínimo da época dos fatos, não podendo ser considerado "pequeno valor a coisa furtada", o que por si só afasta a possibilidade de reconhecimento do furto privilegiado previsto no artigo 155, § 2º, do Código Penal. Ademais, não se pode olvidar que o acusado, após estes fatos, já registra duas condenações criminais neste juízo, uma por furto qualificado e outra por tráfico de drogas, conforme se extrai das certidões acostadas ao evento 1 dos autos. Assim, afasto o pedido de desclassificação do crime de furto simples para furto privilegiado. Apurada a materialidade, autoria e culpabilidade da acusada quanto à prática do crime de furto que lhe é imputado na denúncia, imperativa a aplicação da correspondente censura criminal. DA DOSIMETRIA E APLICAÇÃO DA PENA: Atento às circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, consigno que a culpabilidade do acusado é normal à espécie e não pode ser considerada negativa. O acusado é primário e não registra antecedentes criminais contra si, uma vez os registros constantes nos autos não se prestam para tais fins. No entanto, imperativo destacar novamente que possui duas condenações criminais neste juízo, uma por crime de furto qualificado com trânsito em julgado em 14/8/2019 e outra por crime de tráfico, transitada em julgado em 20/08/2019 (certidões do evento 1), os quais, no entanto, não podem ser valorados em seu desfavor em atenção à Súmula n. 444 do STJ. O motivo foi inerente ao tipo. A conduta social e a personalidade, apesar de voltadas aos sinuosos caminhos do crime, não restaram melhor apuradas nos autos e devem ser consideradas normais. As circunstâncias já foram analisadas, enquanto que as consequências foram normais a espécie, com destaque para o prejuízo sofrido pela vítima que não recuperou mais seu instrumento de trabalho. Não há indicativos de que o comportamento da vítima tenha influído no resultado danoso, pois o fato de ter deixado o bem desprotegido ou sem cadeado não significa que qualquer pessoa possa tomá-lo para si. Considerando que as circunstâncias judiciais não lhe são desfavoráveis, fixo a pena-base no seu mínimo legal, ou seja, um (1) ano de reclusão, e dez (10) dias- multa, no valor de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente na data dos fatos, para cada dia multa, corrigidos na forma legal. Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas nesta segunda fase de aplicação, posto que mesmo reconhecida a confissão espontânea, a pena não pode vir abaixo nesta fase de aplicação, segundo Súmula 231 do STJ. Ausentes causas especiais de aumento ou diminuição, pelo que concretizo a pena em um (1) ano de reclusão, e dez (10) dias-multa, no valor de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente na data dos fatos, para cada dia multa, corrigidos na forma legal. Diante da primariedade do sentenciado e quantum de pena aplicado, fixo o regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda corporal imposta (art. 33, §2º, "c", do CP). Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para condenar o acusado JÚLIO CÉSAR SANTOS LEITE, identificado nos autos, às penas de um (1) ano de reclusão, em regime inicial aberto, e dez (10) dias-multa, no valor de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente na data dos fatos, para cada dia-multa, corrigidos na forma legal, dando-o como incurso nas sanções do artigo 155, caput, do Código Penal. Condeno-o ainda ao pagamento das custas processuais, que deverão ser satisfeitas no prazo de dez (10) dias, após o trânsito em julgado da sentença, juntamente com a multa tipo aplicada (art. 50, CP). Considerando que o sentenciado já foi condenado por crime de tráfico e furto qualificado, e vem cumprindo pena, é certo que não preenche os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou suspensão condicional da pena, de modo que deixo de lhe conceder tais benesses legais." (e-STJ, fls. 116-117). " .. De outro norte, a defesa ainda postula pelo reconhecimento do furto privilegiado e, em consequência, a readequação da pena. Novamente, sem razão. O Código Penal preceitua que, para concessão da benesse, faz-se necessário o preenchimento de dois requisitos legais básicos, sendo a primariedade do criminoso e o bem subtraído ser de pequeno valor. (..) Com efeito, apesar de o apelante, de fato, ostentar a condição de primário, importa destacar que a res furtiva foi avaliada em, no mínimo, R$ 300,00 (trezentos reais), não podendo ser considerada de ínfimo valor, pois à época dos fatos o salário-mínimo vigente era de R$ 954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais), ou seja, representava mais de 30% do valor do salário-mínimo, fator determinante para obstar a concessão da causa de diminuição de pena prevista no art. 155, §2º, do Código Penal. Ademais, a vítima apontou que este era seu meio de transporte para o trabalho. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, vide AgRg no AREsp 487.460/MG, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada Do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 18/06/2014, DJe 04/08/2014: (..) Portanto, irretocável a sentença exarada também neste ponto. Por fim, a defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. E, neste ponto, com razão. Com efeito, estabelece o art. 44 do Código Penal: (..) No caso dos autos, o referido benefício foi negado nos seguintes termos (evento 54): Considerando que o sentenciado já foi condenado por crime de tráfico e furto qualificado, e vem cumprindo pena, é certo que não preenche os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou suspensão condicional da pena, de modo que deixo de lhe conceder tais benesses legais. Ocorre que, em consulta a certidão de antecedentes criminais do apelante (evento 01), depreende-se que as condenações que possui em seu desfavor ocorreram por fatos posteriores ao analisado no caso sub judice, sendo impossível considerá-las como maus antecedentes ou mesmo reincidência, tanto é que o Magistrado fixou a reprimenda corporal no mínimo legal. Assim, o fato de ostentar condenações por fatos posteriores não pode servir como argumento para afastar a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto não se enquadram em nenhum dos incisos impeditivos previstos no art. 44 do Código Penal. Dessa forma, tendo em vista que o apelante preenche os requisitos legais do artigo supramencionado, substitui-se a reprimenda corporal por uma restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade, a ser mais bem especificada pelo juízo da execução." (e-STJ, fls. 211-213). A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. Em relação à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato. Trata-se, em verdade, de direito subjetivo do réu, não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, embora o dispositivo legal empregue o verbo "poder". No caso do paciente, cuida-se de réu primário à época dos fatos, condenado pelo furto de uma bicicleta avaliada em R$ 300,00, ou seja, em montante inferior ao salário mínimo em vigor em 2018, qual seja, R$ 954,00. Nesse contexto, tratando-se de réu primário, condenado pelo furto de bem de pequeno valor, deve ser reconhecido o privilégio, pois, ainda que se considere, como explicitado na sentença condenatória, que o bem "na verdade tinha valor de mercado bem superior, ou seja, R$ 900,00 (novecentos reais) como informou a vítima em seu depoimento judicial" (e-STJ, fl. 116), é possível a aplicação da benesse. O § 2º do art. 155 do Código Penal prevê que "se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa". Neste contexto, obedecendo o livre convencimento motivado, cabe ao julgador escolher entre as opções legais apresentadas no referido dispositivo legal, devendo fundamentar sua decisão nas circunstâncias do caso concreto e particularidades do agente, a fim de obter a solução mais adequada e suficiente como resposta penal à conduta praticada. Na hipótese, é adequada e suficiente a aplicação da diminuição da pena em 2/3, pois, apesar de se tratar de furto simples e de réu primário, o valor do bem subtraído e o fato de haver notícias nos autos de que o acusado praticou ao menos dois outros delitos depois do fato em comento, tendo, inclusive sido condenado em ambos os processos, resta justificado o afastamento da pena de multa. Assim, evidenciada flagrante ilegalidade na dosimetria da pena imposta ao paciente, passa-se à nova análise da reprimenda. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal, em 1 ano de reclusão. Na fase intermediária, apesar de reconhecida a confissão espontânea, mantém-se inalterada a reprimenda, em atenção ao disposto na Súmula 231/STJ. Na terceira fase, reconhecido o privilégio e aplicada a fração de 2/3, fica a pena definitivamente fixada em 4 meses de reclusão. Por fim, no que concerne à substituição de pena, o art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações iguais ou inferiores a 1 ano, por uma restritiva de direitos ou por multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto, como na hipótese. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus. Outrossim, o preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 155 do Código Penal) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, de modo que se deve privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direitos. A corroborar este entendimento: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CRITÉRIO ATENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Tratando-se de condenação que excede 1 ano de reclusão e preenchidos os requisitos para a substituição da pena, ela se dá por uma medida restritiva de direitos e multa, ou por duas restritivas de direitos, incumbindo a escolha do benefício ao órgão prolator da decisão, no exercício de sua discricionariedade vinculada, considerando as particularidades do caso concreto e as subjetivas do agente. Precedentes. 3. Hipótese em que a Corte local motivou suficientemente a aplicação de duas restritivas, ao invés de uma restritiva e multa, em virtude de serem tais medidas mais adequadas às circunstâncias pessoais do paciente. 4. Ademais, não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese. Precedente. 4. Habeas corpus não conhecido." (HC 470.920/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/10/2018, DJe 15/10/2018, grifou-se); "HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Preenchidos os requisitos para a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, mas estabelecida a sanção corporal acima de 1 (um) ano, a substituição pode ser feita ou por uma restritiva de direitos somada a uma pena de multa, ou por duas restritivas de direitos, cabendo a escolha ao magistrado sentenciante, no exercício da discricionariedade vinculada, desde que apresente fundamentação adequada, tal como ocorreu no caso examinado. 2. Se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal. 3. Hipótese em que a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, de índole reparadora, melhor atenderá ao caráter ressocializador da reprimenda, podendo inclusive ser convertida em pena corporal, se descumprida. 4. Habeas corpus não conhecido." (HC 416.530/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 7/12/2017, DJe 19/12/2017, grifou-se). Nesse contexto, não se constata qualquer ilegalidade a ser sanada, de ofício, no ponto, devendo ser mantida a substituição da pena corporal por uma pena restritiva de direitos. Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para reconhecer o furto privilegiado e reduzir a pena imposta ao paciente, fixando-a em 4 meses de reclusão, mantida a substituição da reprimenda corporal por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, a ser definida pelo Juízo da Execução. Publique-se. Intimem-se.