REsp 2159462 - DECISAO

DECISÃO PATRÍCIA CRISTINA MORAES interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1501654-75.2021.8.26.0530. A recorrente foi condenada, por furto simples, a 1 ano de reclusão, em regime semiaberto, mais 10 dias-multa. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação defensiva para reconhecer a figura do furto privilegiado e alterar a pena da ré para 9 meses e 10 dias de reclusão, mantidas as demais disposições da sentença. No especial, a defesa indicou violação dos arts. 155, § 2º, 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal. Afirmou (fl. 286): .. presentes todos os requisitos para concessão do benefício furto privilegiado , o argumento utilizado pela decisão para reconhecer a fração mínima de diminuição da pena e afastar sua substituição por aquela de multa não merece se manter. Argumentou (fl. 286): .. não há razões para se afastar a pena de multa quando as circunstâncias do caso concreto são benéficas ao autor do delito, como por exemplo, quando a pena base é fixada no mínimo legal, há primariedade ou somente processos posteriores, notadamente no caso concreto em que o delito de furto foi praticado na forma simples e não qualificada. Asseriu que a sentenciada preencheu todos os requisitos necessários para a concessão do regime aberto e a substituição de sua reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requereu a aplicação somente da pena de multa ou a incidência da fração redutora máxima decorrente do privilégio (2/3) com a imposição de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Apresentadas as contrarrazões, o recurso foi admitido na origem, e o Ministério Público Federal manifestou-se por seu não provimento (fls. 322-324). Decido. O recurso especial preenche os requisitos de admissibilidade, mas, no mérito, não comporta provimento. I. Privilégio O Tribunal de origem reformou a sentença para aplicar a redutora do furto privilegiado - art. 155, § 2º, do CP - em 1/3, "diante dos posteriores envolvimentos criminais da apelante" (fl. 269). Especificou a existência dos "maus antecedentes e das condenações definitivas posteriores também por crimes contra o patrimônio" (fl. 269). Segundo a orientação desta Corte, .. reconhecida a figura do furto privilegiado, a faculdade conferida ao julgador de substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1 (um) a 2/3 (dois terços), ou aplicar somente a pena de multa requer fundamentação concreta, como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima) (AgRg no REsp 1.560.158/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/8/2016, DJe 26/8/2016). Diante dessas premissas, no caso, entendo que a opção judicial pela não aplicação somente da pena de multa e a incidência da forma privilegiada do furto na fração redutora de 1/3 foram adequadamente justificadas com base na existência de maus antecedentes e de condenações definitivas posteriores em desfavor da ré, além de atenderem aos parâmetros de discricionariedade e de proporcionalidade que devem ser observados pelo julgador. Nesse sentido: .. 4. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "reconhecida a figura do furto privilegiado, a faculdade conferida ao julgador de substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1 (um) a 2/3 (dois terços), ou aplicar somente a pena de multa requer fundamentação concreta, como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima), (..)" (AgRg no REsp 1.560.158/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 26/8/2016). 5. Na hipótese, a justificativa da escolha levou em consideração tratar-se de furto qualificado, bem como o fato de a ré possuir em seu desfavor antecedente por crime patrimonial e ações penais em andamento, inclusive por fato idêntico ao ora apurado, o que deve ser sopesado, a fim de atender às finalidades da pena. .. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.441.552/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024) II. Regime prisional O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena. No caso, embora tecnicamente primária, os maus antecedentes da ré, apontados no acórdão (fl. 269), constituem circunstância desfavorável que autoriza a imposição do regime prisional imediatamente mais gravoso - semiaberto - que o previsto para a quantidade de pena, que é inferior a 4 anos de reclusão. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉ PRIMÁRIA. MAUS ANTECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "O modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, apenas ao quantum de reprimenda imposto. Pena definitiva inferior a 4 anos de reclusão, réu primário e circunstâncias judiciais desfavoráveis indicam o regime inicial semiaberto como o mais adequado, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal" (AgRg no REsp n. 1.735.388/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 7/12/2018). 2. No caso, embora considerada tecnicamente primária, a pena-base foi exasperada em razão dos maus antecedentes, o que autoriza a fixação do regime mais gravoso do que a pena comporta. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 762.302/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.) III. Substituição da pena privativa de liberdade Os maus antecedentes, como no caso da sentenciada, indicam a insuficiência da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para a repressão do delito, conforme inteligência do art. 44, III, do Código Penal. Oportunamente: Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente ante os maus antecedentes da ré (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.441.552/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024). IV. Dispositivo À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA